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EL DESTINO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO EN UN DERECHO PENAL EFICAZ

Winfried Hassemer

I. LA OMNIPRESENTE VIOLENCIA

La violencia es un firme elemento integrante de nuestra experiencia cotidiana. El que vive con otros, sabe lo que es la violencia y nunca estará seguro ante ella.

La omnipresencia de la violencia en la vida social no es, por tanto, cuestionada, ni tampoco se modifica. Lo que sí se modifica es la disposición para aceptar la violencia, y también la probabilidad de llegar a ser autor o víctima de un hecho violento. Y en la actualidad también se modifica, con especial claridad, la forma en la que percibimos la violencia y la actitud que adoptamos ante ella. De ello y de sus consecuencias para el Derecho penal nos vamos a ocupar seguidamente.

I. 1. Percepción social de la violencia

Nunca como hoy ha habido oportunidad de percibir la violencia y el ejercicio de la misma. Una sociedad que, por un lado, dispone de poderosos medios de comunicación y, por otro, está vivamente interesada, en tanto valora estos medios, en la comunicación del fenómeno de la violencia, no necesita ya experimentar la violencia en su propio seno, para poderla percibir en toda su omnipresencia; basta sólo con contemplar el ejercicio de la violencia en el mundo que nos rodea.

Las consecuencias de esta circunstancia son diversas y diversamente discutidas. Una de las que aquí más nos interesa es que los fenómenos violentos impregnan con mucha mayor intensidad que antes nuestra capacidad de percepción social y cultural y que llega a nosotros más de un modo comunicacional que experimental. De todo ello se deduce entre otras consecuencias, que las posibilidades de dramatizar la violencia y de politizarla son extraordinariamente grandes.

Los medios de comunicación conceden gran importancia al ejercicio de la violencia y quizás también por eso informan de ella de un modo altamente selectivo4. La amenaza de violencia -real o supuesta- es un regulador para llevar a cabo una Política criminal típicamente restauradora5. Lo que en Derecho penal se considera como bien jurídico merecedor de protección y constituye, por tanto la base de las conminaciones penales, es consecuencia de un acuerdo social normativo en el que interviene además el sentimiento de amenaza que existe en la población.

La violencia, el riesgo y la amenaza son hoy fenómenos centrales de la percepción social. Cada vez con mayor intensidad aparece la seguridad ciudadana como un bien jurídico, alimentando una creciente industria al respecto.

El terrorismo y el tráfico de drogas han hecho surgir el concepto de criminalidad organizada como una especie de detritus social que se presenta por los expertos policiales con connotaciones especiales8. Así, por ejemplo, se dice que el Derecho penal y el Derecho procesal penal deben adaptarse a las exigencias de una lucha eficaz9, y que una completa elaboración de la opinión pública dirigida por la policía debe y puede apoyar la lucha represiva contra la criminalidad organizada. Hay que fomentar las denuncias; la reprobación social de la criminalidad organizada, y hacer que la población comprenda las redadas y medidas policiales similares. El Informe de la Comisión gubernamental independiente para la prevención y lucha contra la violencia (la llamada Comisión sobre la violencia) que se acaba de presentar en 1990 es sólo un aspecto -aunque gráfico- de esta situación.

I. 2. Actitud social ante la violencia.

El que la violencia, el riesgo y la amenaza se hayan convertido en los fenómenos centrales de la percepción social, tiene importantes e inevitables consecuencias en la actitud que adopta la sociedad ante la violencia. Ha llegado la hora de conceptos como lucha, eliminación o represión en detrimento de otros como los de elaboración o vivir con. Incluso la idea de prevención ha perdido su sabor terapéutico, social o individual12, y se estructura como un instrumento efectivo y altamente intervencionista en la lucha contra la violencia y el delito13. La sociedad, amenazada por el delito y la violencia, se ve entre la espada y la pared.

Desde esta perspectiva, la sociedad que así piensa no puede dar un Derecho penal que realmente sea una garantía de la libertad, verdadera Magna Charta del delincuente14; lo que ella necesita es una Magna Charta del ciudadano, un arsenal de medios efectivos de lucha contra el delito y de represión de la violencia. El delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el Derecho penal en un Derecho penal para enemigos15.

a) Filosofía política

Esta evolución que ha tenido la actitud social ante el delito y la violencia es anacrónica y nos retrotrae a una época ya superada de la Filosofía del Derecho Penal y de las teorías político-criminales que sólo podían percibir al delincuente como el infractor de una norma, como un extraño al que había que alejar. En cambio, las modernas teorías, enraizadas en la Filosofía política de la Ilustración, se caracterizan por considerar los derechos humanos y civiles como los fundamentos de Derecho penal y del Derecho procesal penal y por admitir al delincuente como parte del contrato social16. Las experiencias que actualmente tenemos con el miedo social a la amenaza, la percepción de la violencia y la Política criminal nos impulsan, pues, a plantearnos la cuestión de las condiciones antropológicas y psicosociales de una Política criminal ilustrada, racional y libre de miedos. Sin embargo, una política de este tipo no se puede llevar a cabo con miedo, sobre todo cuando la dramatización de la violencia agudiza la situación.

b) Criminología.

Igual que el desarrollo de la Filosofía política, permite el de la moderna Criminología poner de relieve que una actitud social mezquina y represiva ante la violencia y el delito que no sólo puede deberse a una dramatización pasajera de la violencia, sino también a una falta absoluta de ideas. Dicho en términos penales, esta evolución va desde la criminalidad a la criminalización; a través de ella el delito y la violencia aparecen como fenómenos merecedores de represión en una forma más compleja, una forma de la que parece separarse nuestra actual percepción.

La historia de la moderna Criminología se caracteriza tanto por una ampliación, como por una prolongación de su perspectiva.

En sus orígenes estaba el intento de marcar las condiciones que hacen surgir y modifican la desviación criminal a la norma, buscando y encontrando estas condiciones en el cuerpo y en la psique del desviado. El delincuente nato, que Lombroso descubrió en los establecimientos penitenciarios a finales del siglo XIX, sólo fue considerado desde el punto de vista político criminal como objeto del acuerdo social represivo, como algo extraño, peligroso e incorregible.

Pero pronto se descubrió -sobre todo en EE.UU.- que importaba menos la naturaleza que los grupos primarios de referencia, especialmente la familia rota que producía en el futuro delincuente tempranas heridas y lo dotaba de técnicas criminales de supervivencia. Con ello se le seguía considerando como esa otra persona que amenaza; pero, en todo caso, se ofrecía ya una pista para considerar que el delincuente y el violento no existen como tales sin más ni más, sino que son producidos de algún modo socialmente. Cuando luego -sobre todo con la teoría de la anomia y sus variantes- aparecieron las circunstancias específicamente grupales o incluso de toda la sociedad en conjunto como factores criminógenos (así por ejemplo diferencias específicas entre el esfuerzo y las metas por un lado, y las posibilidades reales para conseguirlas, por otro), se planteó urgentemente la cuestión de la corresponsabilidad político social en el delito, convirtiendo al delincuente en un sujeto no tan distinto de la gente decente.

Con ello se había trazado el marco para una posible explicación científica de la criminalidad, descubriéndose una estrecha relación entre delito y estructura social. Este descubrimiento pudo ser el motor de una actitud frente a la violencia y el delito, que se ocupe de manera productiva de estos fenómenos, considerando no sólo al delincuente violento, sino también su mundo circundante más o menos cercano: biografía, educación, vivienda, trabajo, ocio. Esto formó la base de una Política criminal racional a largo plazo.

Sin embargo, la investigación de las condiciones que hacen surgir o modifican la criminalidad no constituye el último avance que ofrece la moderna Criminología. Su interés se extendió también, incluso en épocas relativamente lejanas, a las condiciones que hacen surgir y modificar el proceso de criminalización. La nueva Escuela que se denomina a sí misma crítica y que se conoce con el término inglés de labeling approach, reprochó a las anteriores teorías, globalmente descalificadas con el estigma de etiologicistas, que, aferradas a la búsqueda de los factores de la criminalidad, habían olvidado que no hay criminalidad sin criminalización; para esta Escuela, la criminalidad es, en efecto (también) el resultado de procesos sociales y estatales de definición, no una realidad previamente existente, sino una realidad construida humana e institucionalmente.

Aquí no se trata ahora de valorar este desarrollo científico, sino de ver las posibilidades que ofrece para aprender y deducir de él una actitud positiva frente al delito y la violencia. En esta evolución se fue poco a poco abandonando el punto al que ahora, también paulatinamente, se va acercando la dramatización de la violencia.

Con cada vez mayor claridad la Criminología ha demostrado que una Política que pretende adaptarse a la omnipresente violencia, no debe simplificar, ni dramatizar su objeto, sino dejarlo tal como es en toda su complejidad incluyendo las condiciones comunicacionales que lo hacen surgir y lo modifican; y que este objeto a largo plazo no puede ser tratado ni por la fuerza ni represivamente.

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LOS DISFRACES DE LA PELIGROSIDAD (LA PENA DEL DELITO COMÚN CONTRA LA PROPIEDAD)

Eugenio Raúl Zaffaroni

1. Objeto e hipótesis. La culpabilidad es el conectivo entre el injusto y la pena y, por ende, el concepto más esencialmente penal de la teoría del delito, donde ninguna otra rama del derecho puede acudir en ayuda del penalista, salvo el constitucional, que las nutre a todas.

En los últimos años, si bien se afirma casi con unanimidad que la pena debe tener la medida de la culpabilidad, el concepto de culpabilidad se dispersa en múltiples acepciones, lo que muestra el desconcierto de la doctrina penal.

No pretendemos en el reducido espacio de una exposición detallar estos ensayos conceptuales, sino sólo sobrevolarlos con el objeto de verificar las hipótesis de que todos ellos configuran diferentes esfuerzos constructivos que tienden (a) a disfrazar de culpabilidad a la vieja peligrosidad positivista (b) o a conceptos con pareja funcionalidad policial; (c) constatar que esta discusión adquiere relevancia práctica casi por entero en los casos de reiteración de delitos contra la propiedad. Por último, (d) nos planteamos si es posible compatibilizar la culpabilidad con le ética, al menos en cierta medida.

2. La cuestión proviene de la Edad Media. La pena conforme a un reproche personal formulado a un humano (persona) con autonomía moral, es una idea que se remonta a los primeros penalistas (glosadores y prácticos), en contradicción con los demonólogos, que reclamaban penas duras para las brujas por su peligrosidad policial, pese a que, según la misoginia de la época, que las consideraba menos inteligentes que el hombre, merecían menor reproche. Por ende, la contraposición de culpabilidad y peligrosidad no es nada nuevo, sino casi milenario.

3. El positivismo retoma la tesis de los demonólogos. Desde fines del siglo XIX y hasta bien entrado el siglo pasado imperaba el positivismo penal, resultante de la coalición de médicos y

policías, en el paradigma del reduccionismo biologista en versión spenceriana o sea, del racismo colonialista, para el cual los delincuentes eran seres inferiores parecidos a los colonizados.

La pena debía ser medida por su proclividad al delito, llamada peligrosidad, fijada por sus médicos y jueces con neto criterio de orden policial y moralino, propio de la burguesía europea de la Belle Epoque.

El juez era una suerte de leucocito que debía eliminar las células infecciosas del cuerpo social.

4. La confusión creada por el positivismo de von Liszt. Cuando la versión italiana del positivismo racista spenceriano (Ferri) se opacó, parte de Europa continental y toda Latinoamérica importaron de Alemania la dogmática penal. El primer autor que trajeron fue Franz von Liszt, que era un positivista matizado (con tintes autoritarios), que medía la pena por peligrosidad para los ocasionales, pero pedía reclusión indeterminada para los habituales, es decir, para ladronzuelos. Von Liszt creó confusión al llamar culpabilidad a lo que hoy es el tipo subjetivo, como vínculo de causalidad psíquica entre la voluntad y el resultado, en forma de dolo y culpa. Este curioso bautismo escondía que en realidad von Liszt suprimía la culpabilidad de la teoría del delito y dio lugar a la llamada teoría psicológica de la culpabilidad, generadora de disputas interminables, que hoy son curiosidades históricas.

5. Vuelve la forma ética tradicional con Frank. Con la llamada teoría normativa compleja de Frank la culpabilidad recuperó su forma de reproche personal, que lo retomaba de la ética tradicional (Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás, Kant, Hegel), como corresponde a su etimología germana (Schuld, deuda, igual que en la versión antigua del Padre Nuestro), aunque conservando en su contenido al dolo y a la culpa, o sea, que en el juicio de reproche incluía también al objeto reprochado.

En un paso más adelante, Helmuth von Weber, Graf zu Dohna y especialmente Hans Welzel, transfirieron el dolo y la culpa al injusto, dando lugar a la teoría normativa homogénea de la culpabilidad.

Desde Frank el derecho penal rescató de la ética tradicional la forma, pero no el contenido, porque la selectividad estructural del poder punitivo no es para nada ética. Como es imposible separar radicalmente la forma del contenido, la recuperación de la mera forma chocaba contra la legitimación ética de la selección policial criminalizante.

6. La disfuncionalidad policial de la culpabilidad. La disfuncionalidad policial se manifestaba en que serían menos reprochables los más pobres (menos espacio social) y los habituales y reincidentes (el hábito inclina a la reiteración y requiere un mayor esfuerzo para elegir la conducta conforme a derecho), o sea, que los peligrosos policialmente serían los menos culpables penalmente. Se volvía a plantear el problema que provenía del Medioevo.

7. Se inventa la doble vía: penas por peligrosidad. Al tiempo que se preguntó si el reproche debía ser formulado conforme a la psicología individual o según un estándar de exigibilidad (Freudenthal), se decidió dar refugio a la peligrosidad mediante el cambio de nombre a algunas penas, llamándolas medidas de seguridad (Stooss y sus proyectos suizos), lo que se denunció como embuste de las etiquetas (kohlrausch).

La peligrosidad, sacada por la puerta de la teoría del delito, volvía por la ventana sobre los no delincuentes (inimputables) y se extendía a los medio delincuentes (semi-imputables), pero como eso no era suficiente conforme a los reclamos policiales, se dispusieron también medidas (penas largas indeterminadas) contra los habituales (proyectos y reforma penal alemana de 1933 y código Rocco de 1930), resucitando las penas de galeras y de relegación francesas e inglesas. Esta es la famosa doble vía, que tanto ha dado que hablar.

8. El juez omnipotente: culpabilidad por la conducción de vida. No conforme con este regreso, se planteó una reformulación del propio concepto de culpabilidad apelando a la misma ética tradicional (Mezger). Así se propuso que el reproche no se limitase al ámbito de decisión para el acto, sino a toda la elección existencial del sujeto, como culpabilidad por la conducción de la vida, generalizando la actio libera in causa conforme a la ética aristotélica, pero olvidando que Aristóteles no estaba limitado por la legalidad típica (que estaba suprimida en ese momento). Se propugnaba de este modo, una suerte de juicio final en la tierra: el juez pasaba a ser un Dios juzgador de toda la vida del ladrón.

9. Culpabilidad de autor y personalidad. Otro de los caminos ensayados, volvía también al derecho penal de autor mediante el reproche a su personalidad o carácter, como otra máscara de la vieja peligrosidad policial: cuanto más inherente a la personalidad era la conducta delictiva, mayor era el reproche que se le formulaba al autor (Sauer). Se llegó a proponer dos culpabilidades: una para reprochar el acto y otra para cuantificar la pena, la primera de acto y la segunda de personalidad (Bockelmann). Hasta hoy se suele sostener una confusa teoría combinatoria de ambas.

10. Etización del derecho penal. Una variable la ofreció la llamada etización moderada del derecho penal, que presume que los tipos penales importan una exigencia ética mínima en la sociedad y, por lo tanto, lo reprochable es la medida en que el sujeto omitió el esfuerzo necesario para vencer las pulsiones a la violación de mandatos éticos elementales (Welzel). Además de otras consideraciones (no todos los delitos obedecen a motivaciones inmorales), es insostenible ante la actual inflación desordenada de tipos penales (cuya banalización abarca conductas que muchas veces nada tienen que ver con la ética) y la obvia violación de la ética por parte del propio poder punitivo, debido a su creciente y ostensible selectividad.

11. La culpabilidad como ficción necesaria. Ante el avance del fisicalismo en la posguerra y la discusión entre determinismo e indeterminismo (que se pierde en los tiempos), se propuso considerar que la culpabilidad se basa en una ficción necesaria (Roxin), criterio que pasa por alto que ambas son posiciones inverificables (pese a alguna apresurada lectura penal de los aportes de las neurociencias). Además, esta tesis se choca frontalmente con la antropología jurídica constitucional, pues de ella resultaría que la democracia representativa y el Estado de derecho estarían asentados sobre una mera ficción.

12. Supresión autoritaria de la culpabilidad. El recurso más extremo para resolver la contradicción de la culpabilidad con las demandas policiales, consistió en prescindir directamente de la culpabilidad, pero por una vía diferente a la de von Liszt.

El más notorio de estos intentos introdujo confusamente la personalidad y el ánimo en el injusto, dando lugar a un derecho penal de voluntad, que persigue como objetivo detectar la disposición enemiga de la sociedad, impuesta por una pseudoética creada por mandato político, para depurarla de sus asociales disfuncionales al sistema comunitario.

Conforme a este objetivo, los delitos serían omisiones de cumplimiento de esos mandatos pseudoéticos y, de ese modo, el reproche se instalaba en la antijuridicidad, teniendo como objeto el escaso o nulo ánimo del sujeto para cumplir ese supuesto deber ético comunitario (Dahm y Schaffstein). Se quiso llamar a esto teoría unitaria del delito, pero no fue tal, sino una confusa hipertrofia del injusto penal convertido en derecho penal de voluntad, en base a una radical etización arbitraria de todo el derecho penal.

13. ¿Culpabilidad o punibilidad? En las últimas décadas y conforme a un planteo que toma elementos de la sociología sistémica (Luhmann), los combina con un marcado normativismo y cierra con componentes idealistas (Hegel), al tiempo que rechaza toda verificación empírica, se tiende a combinar y hasta identificar la culpabilidad con la punibilidad, lo que conduce a otra forma de suprimir la culpabilidad con su formato ético tradicional. La pena tendría por medida lo que fuese necesario para renormalizar, pero también ratificaría la vigencia de la norma y fomentaría la confianza en el sistema (Jakobs).

14. Co-culpabilidad como compatibilización con el contenido ético. En medio de estas disputas, se intentó compatibilizar la forma ética de la culpabilidad con el contenido, relevando la diferencia de espacios sociales en sociedades estratificadas (disparidad de oportunidades). Es la llamada co-culpabilidad (Mit-Schuld que proviene de Marat y del buen juez Magnon), según la cual la sociedad debe cargar con la parte del reproche que le incumbe por haber negado a un sujeto el espacio que dio a otros. Este ensayo de reconciliación ética se receptó tímidamente desde hace casi un siglo en algunos códigos (como el argentino).

15. En la práctica esta discusión no se refiere a delitos graves ni muy leves. Si bien en los textos de los penalistas estas discusiones suelen referirse y ejemplificarse con delitos de homicidio, sexuales, seriales, etc., lo cierto es que en la práctica judicial esos crímenes graves nunca fueron un serio problema para los jueces, pues en todos los tiempos ninguno de ellos dudó en habilitar para esos delincuentes patibularios las penas más graves, lo que –con cualquier fundamento teórico– siguen haciendo hasta el presente. Pero tampoco lo son los muy leves, resueltos ahora con probation, condena condicional, etc.

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LA VALIDEZ PROCESAL COMO PRUEBA DE CARGO DE LAS GRABACIONES EN LAS QUE LA PERSONA RECOGE LAS MANIFESTACIONES DE SU INTERLOCUTOR Y QUE ACREDITAN LA COMISIÓN DE HECHOS DELICTIVOS

Enrique Gimbernat Ordeig

Universidad Complutense de Madrid

RESUMEN:

El presente estudio, elaborado como discurso de investidura para el acto de concesión del Doctorado Honoris causa por la Universidad de Huánaco (Perú), se ocupa de la validez procesal como prueba de cargo de las grabaciones realizadas por un particular sobre las conversaciones que mantiene con su interlocutor; cuestión que adquirió notable relevancia en Perú con ocasión de los denominados Vladi-videos.

PALABRAS CLAVE:

Derecho al secreto de las comunicaciones, intimidad, licitud probatoria, grabaciones subrepticias.

ABSTRACT:

This study, made as inaugural speech for the Act of granting of the doctorate Honoris causa by the University of Huanaco (Peru), deals with the procedural validity of recordings made by an individual on the conversations with the other party; a question which has acquired considerable importance in Peru on the occasion of the so-called Vladi-videos.

KEYWORDS:

Right to privacy, secrecy of communications, exclusionary rule, hidden recordings

Me van a permitir que divida en dos partes este discurso de investidura como Doctor honoris causa por la Universidad de Huánuco. En primer lugar, voy a referirme a mis vínculos con la ciencia y la práctica penales peruanas. La segunda y última parte de mi discurso estará dedicada a exponer lo mucho que significa para mí este honor que hoy se me confiere.

Empezando por esos vínculos, en el primer artículo que publicó en Perú me ocupaba de la «Omisión impropia en la dogmática penal alemana», y lleva fecha de 1999. El más reciente es de 2014 y lleva por título «A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho penal de la culpabilidad». Entre esas fechas he publicado en este país dos artículos más. También ha aparecido en Perú un libro mío «Tiene un futuro la dogmática jurídico penal» y, junto con los profesores Gracia, Peñaranda, Rueda, Suárez y Urquizo, he sido el editor de los dos tomos del Libro Homenaje a Bernd Schünemann, que se publicó en Lima, en 2014, por la editorial Gaceta Penal. Finalmente, esta misma semana acaba de aparecer otro libro mío, publicado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Teoría de la evitabilidad versus teoría del aumento del riesgo.

Pero mis lazos profesionales con Perú no se han limitado a aportaciones doctrinales, sino que, y como paso a exponer brevemente a continuación, también he tenido un contacto directo con la praxis de los tribunales peruanos.

A mediados de 2003 Luis Varga Valdivia, por aquel entonces Procurador Ad Hoc del Estado –Casos Fujimori-Montesinos–, me solicitó que emitiera un Informe sobre la posibilidad de que pudieran utilizarse como prueba de cargo, en el asunto Luccheti Perú, determinados videos vídeos tal como se pronuncian en Latinoamérica– que Vladimiro Montesinos, sin el conocimiento ni el consentimiento de sus interlocutores, había grabado de las conversaciones que había mantenido con varios altos directivos de la filial de esa multinacional chilena. La solicitud de ese Informe, que emití el 31 de julio de 2003, obedecía a la circunstancia de que un profesor español había redactado dos Dictámenes para la defensa de los empresarios acusados, en los que mantenía que tales videos constituían una prueba ilícitamente obtenida y que, por consiguiente, no podían utilizarse como medio de prueba en el procedimiento penal que se estaba siguiendo contra Montesinos y los restantes imputados, administradores de Luccheti. Y no podían utilizarse, según ese profesor español, porque con tales grabaciones subrepticias se habrían vulnerado tanto el secreto de las comunicaciones como la intimidad de las personas grabadas por el antiguo asesor del presidente Fujimori.

Naturalmente que no voy a entrar aquí en la cuestión de fondo de si esos llamados vladivideos eran concluyentes para acreditar los hechos punibles que se le imputaban al grabador y a los grabados, sino que sólo me voy a ocupar de la cuestión, mucho más abstracta, del valor procesal que pueden tener en cualquier procedimiento penal la grabación del sonido y/o de la imagen que un interlocutor realiza subrepticiamente de las conversaciones que otras personas están manteniendo con él.

Lo primero que hay que decir es que, en materia de grabaciones subrepticias realizadas por un interlocutor sin el conocimiento ni el consentimiento de la otra o de las otras personas que intervienen en la conversación, hay que distinguir dos bienes jurídicos distintos que pudieran ser vulnerados, eventualmente, con tales grabaciones: el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, derechos que la CE también diferencia, garantizándolos independientemente en el artículo 18.1 (…se garantiza… el derecho a la intimidad personal y familiar) y en el artículo 18.3 (se garantiza el secreto de las comunicaciones).

Por lo que se refiere al secreto de las comunicaciones, lo que la Constitución Española prohíbe (como el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 8.o1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en lo que se refiere al secreto de la correspondencia) es la injerencia de terceros en las conversaciones telefónicas o vis a vis que están manteniendo otras personas, o la interceptación de la correspondencia que se intercambian dos sujetos distintos del interceptador, ya que obviamente esa conversación (telefónica o no), o esa correspondencia, es sólo secreta para un tercero, pero no constituye secreto alguno para el destinatario de la carta que otra persona le dirige, ni tampoco para quien es el interlocutor de la conversación que está manteniendo con otra persona: hasta tal punto no estamos ante un secreto que la correspondencia se dirige a mí precisamente para que la lea, o se está conversando conmigo, precisa mente también, para que tenga noticia de lo que el otro interlocutor me quiere transmitir.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español viene manteniendo interrumpidamente, desde 1984, que la grabación que una persona hace subrepticiamente de quien se está dirigiendo a ella constituye una prueba obtenida lícitamente, porque, frente al interlocutor que registró el sonido y/o la imagen, el otro interlocutor no mantenía secreto alguno, ya que una conversación sólo es reservada para los terceros ajenos a ella, pero no, obviamente, para quienes la están manteniendo entre sí: «Como conclusión, pues», se establece en la sentencia del TC de 29 de noviembre de 1984, «debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba éste», porque «quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 [secreto de las comunicaciones] de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre en conducta contraria al precepto constitucional citado», doctrina reiterada por el TC en muchas sentencias posteriores, como, por dar un ejemplo más, en la de 24 de marzo de 2003, en la que se puede leer: «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje». Por consiguiente, y como la vulneración del secreto de las comunicaciones sólo se produce cuando un tercero intercepta lo que otras personas ajenas están conversando entre sí, pero no cuando es uno de los conversadores –aunque sea subrepticiamente– el que lo hace, la Sala de lo Penal del TS español, en una jurisprudencia igualmente unánime, ha admitido, como prueba lícitamente obtenida, la grabación fonográfica y/o video gráfica que un interlocutor hace de quien se dirige a él, no teniendo inconveniente alguno para admitirla como material probatorio de cargo en procedimientos por delitos de cohecho, de tráfico de drogas, de apropiación indebida, de falsedad e intrusismo, de robo con homicidio, y de proposición para el asesinato.

Como segundo argumento de por qué no podían utilizarse procesalmente los videos grabados por Montesinos, el profesor español que elaboró sus dictámenes para los directivos de

Luccheti manifestaba que tales grabaciones vulneraban también la intimidad de esos directivos, interlocutores del asesor presidencial. Y, para apoyar esa opinión, el profesor español, en sus Dictámenes, acudía al caso de Pedro J. Ramírez, en aquel momento director del diario «El Mundo», quien, en 1996, fue grabado subrepticiamente por una mujer mientras mantenía con ésta una relación sexual, video que, después, fue difundido masivamente por correo a, entre otras personas, los más altos dignatarios del Estado español, empezando por Su Majestad el Rey. Todos los partícipes en la grabación y difusión del video sexual fueron condenados posteriormente por la Justicia española por un delito contra la intimidad. Pero, mientras que en las conversaciones lo que se protege es el secreto, de tal manera que si un tercero ajeno a la conversación que mantienen dos personas la intercepta, responderá penalmente por tal interceptación, aunque aquella conversación haya versado sobre los asuntos más banales, en cambio, en el bien jurídico intimidad, lo que se protege es ésta como tal, por lo que, ciertamente, Pedro J. Ramírez estaba revelando su intimidad a la mujer –que fue quien le grabó subrepticiamente con la ayuda de otra persona– con la que mantenía una relación sexual –para ella, por tanto, esa intimidad no era secreta–, pero ello no la autorizaba para difundirla a otras personas: porque, con ello, se vulneraba la intimidad del periodista, intimidad que se protege como tal, sea o no secreta para la persona que la revela, y que, de acuerdo con la jurisprudencia del TC, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana». En este sentido, la STS de 12 de diciembre de 2004, condenatoria de los autores y partícipes en la grabación y distribución del video sexual de Pedro J. Ramírez, establece lo siguiente: «Se arguye [por las defensas] que la grabación de las conversaciones telefónicas por uno de los interlocutores no constituye vulneración del derecho a la intimidad. Sin embargo, dicho argumento parte de una confusión entre lo que dispone la Constitución en el art. 18 en sus apartados 1.o [intimidad] y 3.o [secreto de las comunicaciones], puesto que el objeto de la protección en el segundo de los señalados es precisamente el secreto de las comunicaciones, y es evidente que no puede considerarse secreto lo que ya se ha comunicado a un interlocutor, mientras el apartado 1.o lo que garantiza es la intimidad personal per se. La STC 114/1984 ya se ocupó de esta cuestión distinguiendo el alcance de estas vulneraciones constitucionales…

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LA CONCEPCIÓN DE LO PENAL EN LA SOCIEDAD DESCRITA POR HOMERO EN SUS OBRAS

Ramiro García Falconí

Universidad Central del Ecuador

RESUMEN:

La sociedad griega y su evidente influencia en la construcción de lo que hoy llamamos cultura occidental no puede ser soslayada a la hora de analizarse el desarrollo histórico del Derecho penal. De hecho, sus contribuciones han sido tan importantes, tanto en lo político, como en lo jurídico y filosófico, que no existe manera de explicar el estado actual del Derecho penal occidental, sin referirse a Grecia y sus diferentes etapas. Por lo tanto, explicaré la relación jurídico-filosófica en torno a esta sociedad y sus repercusiones en la actualidad.

PALABRAS CLAVE:

Comunidad, poder, relaciones jurídicas, Época Homérica, funciones, castigos.

ABSTRACT

Greek society and their influence on the construction of what we now call Western Culture cannot be overlooked when analysing the historical development of Criminal Law. In fact, their contributions have been so important, both politically and legally and philosophically, that there is no way to explain the current state of Western Criminal Law without referring to Greece and its different stages. Therefore, I will explain the legal-philosophical relationship around this society and its repercussions to the present.

KEY WORDS

Community, power, legal relations, Homeric Era, roles, Punishments

La sociedad en la Grecia Homérica

Existen indicios de poblaciones que habitaron el territorio griego desde el Paleolítico, así como asentamientos en el Neolítico (6000 a. C.- 2900 a. C.), especialmente en el norte de Grecia.

Entre 3200 a. C. y 1100 a. C. floreció la civilización Cicládica en las islas ubicadas en el Mar Egeo (Delos, Naxos y Paros). Se dedicaban a la pesca y al comercio y sus casas y templos fueron construidos en piedra. A fines del siglo XIX, se descubrieron figuras femeninas pintadas, que al parecer habrían sido utilizadas en ritos funerarios3. No se conservan registros escritos de esta época y la mayoría de los historiadores concuerda en que el final de esta época coincide con el aparecimiento de la denominada civilización cretense o minoica (2700 a. C.-1500 a. C.), denominada de esta forma por Sir Arthur John Evans en honor al rey Minos de Creta5.

De esta última se han encontrado tanto edificaciones, como pinturas, que representan sobre todo a sus divinidades. No se han podido descifrar los registros escritos hallados, por lo que no es posible conocer la estructura jurídica imperante en dicha civilización. Sin embargo, de los monumentos encontrados, puede inferirse que tenían un sistema de gobierno centralizado, con el rey como cabeza y probablemente sumo sacerdote6. Se evidencia la existencia de una clase noble dirigente, una clase media, cuyos estándares de vida eran más bien modestos y una cuarta clase, subalterna, formada por quienes hacían los trabajos más duros, como agricultura, pesca y alfarería. Así mismo se han encontrado vestigios, de lo que habría sido un archivo en donde se llevaban los registros de gobierno y bienes importados y exportados.

Llama la atención el que pinturas de batallas y escenas de guerra son escasas, así como resulta muy raro encontrar vestigios de armamento. Al parecer la relación entre el orbe minoico y sus vecinos aqueos fue respetuosa, pese al incremento de poder y notable desarrollo de estos últimos. Su decadencia y desaparición, luego del 1380 a. C., estuvo precedida de un terremoto sucedido alrededor del 1500 a. C. y el centro de la actividad histórica en el Mediterráneo no fue más Creta, sino las polis griegas, durante todo el tiempo que duró la Edad de Bronce Tardía.

El siguiente período es el denominado como Homérico (de finales del siglo XI a. C. hasta el final de siglo VIII a. C.), pues las mejores descripciones de lo que eran las ciudades griegas de entonces las tenemos en las obras de La Ilíada y La Odisea, cuya autoría se atribuye al poeta Homero, las cuales habrían sido escritas alrededor del 700 a. C. Desde una perspectiva jurídica, las obras de este autor y posteriormente las de Hesíodo revisten especial interés, pues muchos de los conceptos que en éstas se plantean, constituyen sin duda la base sobre la que se construye el sistema penal hoy en día. Más allá de los relatos sobre guerras, viajes, héroes, dioses y cuanta criatura mitológica uno pueda imaginarse, las obras mencionadas relatan la estructura y valores de una sociedad que realmente existió y de la que, por la vía de la Atenas del siglo IV a. C. y la cultura greco-romana, Occidente es tributario. Por cierto, debe señalarse que Homero vivió cinco siglos después de ocurrida la Guerra de Troya, lo que significa que toda la explicación que da sobre esa sociedad y la forma en que la describe, se basa en conjeturas y relatos y no en una constatación directa.

Para entender las concepciones culturales y sus derivaciones jurídicas, debemos tener en cuenta que la sociedad homérica se constituye en una etapa de transición entre dos mundos: el del oîkos y el de la polis. El oîkos, se define por Aristóteles, como la primera forma de asociación humana, constituida por un macho y una hembra, quienes viven bajo un mismo techo y comparten la misma comida8. Actualmente se conceptualiza al oîkos desde tres visiones diferentes, por una parte, como sinónimo de casa, otros como los bienes del hogar y finalmente aquéllos que concuerdan con la definición aristotélica y lo usan para referirse a la familia.

Evidentemente, las palabras españolas casa, hacienda o familia agotan el contenido del oîkos, pero es claro que ésta se refiere a una primera forma de asociación y de unidad productiva de la que se derivará la palabra Oikonomia, compuesta del sustantivo oîkos y del verbo nemo.

Las sociedades que describe Homero en sus obras La Ilíada y La Odisea, si bien no pueden ser consideradas como una unidad, al punto que un buen sector de la academia considera que dichas obras fueron escritas por dos autores diferentes, son conjuntos de personas que se reúnen alrededor de un ágora, para tomar decisiones, pero que no alcanza las características que posteriormente tendrán aquellas unidades políticas, que denominaremos polis, como los conceptos de ciudadanía, de deberes y derechos del ciudadano, así como la noción de aquel que no pertenece a esa ciudadanía.

La concepción de comunidad se enfrenta aún a la vieja estructura del oîkos, de extracción claramente aristocrática, en donde el jefe del oîkos concentra los bienes y reparte los frutos de estos, a su arbitrio. Cuanto más fama y renombre tenga el jefe del grupo, mayores seguidores tendrá. Recordemos que la sociedad homérica era fundamentalmente agraria, cuando no estaba en guerra. Esta dualidad se representa claramente en la Ilíada, cuando Agamenón manda a Menelao y Palámedes en busca de Ulises u Odiseo, para pedirle que se una a su expedición contra Troya y le encuentra labrando sus tierras con una yunta conformada por un buey y un asno y sembrando sal, estratagema utilizada para fingir locura y evitar acudir a la guerra12. Palámedes descubre el engaño al ubicar a Telémaco, el pequeño hijo del rey de Ithaca al frente del arado, el cual obviamente fue detenido para no causar daño al niño. Para Homero, el fundamento mismo de la civilización se encontraba en la agricultura, por lo que la tierra no solo se convierte en fuente de materiales de subsistencia, si no en la medida de la riqueza y el poder, en una sociedad en la que este era ejercido fundamentalmente por terratenientes13.

En cuanto a la estratificación social en la Grecia Homérica, esta se encontraba dividida entre los aristoi, que significa literalmente la mejor gente, esto es aquellos que por herencia regentaban la mayor parte de la riqueza y el poder y por debajo, todos los demás, pues no aparece una palabra técnica para definir a un grupo de trabajadores definido, como labradores por ejemplo. La movilidad entre clases solo era posible por vías extraordinarias, como acceder a fortuna en la guerra y los matrimonios estaban reservados para personas del mismo grupo social.

En la línea principal del ejercicio del poder, también había diferencias, pues por una parte se hace constante referencia a los reyes en los poemas homéricos, sin embargo debe considerarse que aquellos a los cuales Homero denominaba como reyes, no ejercían dicho cargo en el sentido que posteriormente se le dio.

Su fuerza dependía de su capacidad económica, al punto que Agamenón comandó la flota griega en la expedición contra Troya, únicamente porque contaba con más barcos bajo su mando, que los demás.

En cuanto a los demás reyes, la posición de Ulises es un tanto más clara y a la vez más confusa que la de Agamenón. Está claro que rigió Ithaca como un padre bondadoso16 y que al regresar a tierra, retomó el cargo luego de matar a los pretendientes de su esposa Penélope. Al final de La Odisea, el dios Zeus sugiere que los habitantes de Ithaca hagan un juramento, por el cual reconocen como su rey vitalicio a Ulises17. Este concepto de rey, debe ser entendido en contraposición al de basileus, con el que se denominaba a quien dirigía un pueblo o villa. Muchas veces esta palabra griega se la ha traducido como rey, aunque se encuentran mucho más cerca del concepto de caudillo que el de monarca.

Si bien la mujer es contantemente nombrada tanto en La Ilíada como en La Odisea, recordemos que la guerra de Troya cuenta como motivo principal el rapto de Elena, esposa de Menelao, rey de Esparta por parte de Paris, hijo de Príamo, rey de Troya, así como la asignación de género femenino a varias deidades, es evidente que el poder era ejercido por los varones, a quienes les estaba reservado el tomar las decisiones importantes de la sociedad.

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EL TIPO PENAL DEL ABORTO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Eliana Alba Zurita

Universidad Central del Ecuador

RESUMEN:

Las voces de mujeres alrededor del mundo como protesta a los índices de muertes a causa de abortos abren nuevamente el debate sobre las razones por las cuales ese tipo penal debe ser suprimido. En el Ecuador se encuentra tipificado en los artículos 147, 148, 149 y 150 del COIP, bajo diferentes modalidades, pese a las recomendaciones de organismos internacionales de Derechos Humanos en materia de salud pública y mujeres sobre su despenalización. Abordaremos el análisis constitucional en materia de derechos esenciales y las consideraciones en materia penal sobre la exigibilidad de la conducta del sujeto activo del tipo penal del aborto.

PALABRAS CLAVES:

Aborto, bien jurídico, derechos, exigibilidad, conducta, libre desarrollo de la personalidad

ABSTRACT

Around the world, the voices of women as a protest about the death from abortions open the debate of the reasons why this crime should be removed from the Criminal Code. In Ecuador, is still classified in articles 147, 148, 149 and 150 of COIP under different modalities despite the recommendations of international Human Rights bodies in the field of public health and women on decriminalization. We will address the constitutional analysis in the matter of essential rights and considerations in Criminal Law on the enforceability of the conduct of the active subject.

KEY WORDS

Abortion, legally protected interest, rights, exigibility, conduct, free development of the personality

Un conflicto

La idea de una sociedad sin conflictos sólo es pensable para un mundo de individuos que conviven en un espacio sin escasez y que carecen de imaginación para pretender alcanzar nuevos objetivos en abundancia3. La teoría del conflicto nos lleva a concebir al aborto como un conflicto entre la sociedad, que implica la determinación de sanción o despenalización, en torno al escenario de la mujer que aborta enfrentada a sus consecuencias sociales, jurídicas y psicológicas, que al mismo tiempo son causas y efectos de las manifestaciones de la realidad de su época, como ocurre en países con fuerte represión política y social, donde se castigaba el aborto para proteger el aumenta de la natalidad.

El aborto como manifestación de un conflicto tienes diversas causas que lo producen, principalmente las desigualdades sociales, provocadas por la pobreza y el desamparo, que emanan de la falta de educación sexual y la pérdida de recursos de control social informal, como son las redes de contención familiares, de la comunidad cercana, amigos, vecinos y compañeros de trabajo entre otros5, lo que lleva a las sociedades a recurrir al Derecho Penal como una forma de represión del control social formal.

Lo que lleva a aplicar sanciones por tipificaciones, que podrían considerarse como conflictos penales, al afectar bienes jurídicos valorables para la comunidad, como la vida y salud, y que son de responsabilidad social más que individual6, que a continuación veremos en torno al desarrollo del bien jurídico del tipo penal de aborto.

Desde un paradigma menos retributivo, Zaffaroni señala que el delito es un conflicto y considera un equívoco lingüístico que se hable de el delito, cuando es de toda evidencia que éste no existe, pues ontológicamente sólo existen conflictos arbitrariamente seleccionados, refiriéndose a un conjunto muy heterogéneo de hipótesis conflictivas que con buena voluntad pueden llamarse delitos. En el mismo sentido, al existir un fallo estructural en relación con la falta del titular del bien afectado, como en el aborto, el sistema penal no puede evitar cobrar la culpa, sin poner en crisis su propio ejercicio de poder; por lo tanto, el modelo punitivo que no resuelve los conflictos, sino que se limita a imponer una pena, sin considerar las necesidades de la víctima8.

Al existir una estrecha relación entre la incidencia de sus prácticas y las deficientes condiciones económicas, sociales y culturales que ofrecen las distintas regiones a sus ciudadanos, es fácil deducir el entorno social de las principales culpables del delito de aborto, como países con alta incidencia de abortos que se caracterizan por ser aquellos donde abunda la pobreza y con índices graves de mortalidad de mujeres.

Las principales ciudades en las cuales se encuentra tipificado el tipo penal del aborto, son aquellas cuya corriente conservadora, religiosa o con un fuerte tinte ideológicos produce discriminación social, lo que desemboca en una sanción moral y el desarraigo social. En consecuencia, la pena derivada del delito afecta directamente a las mujeres de medios socioeconómicos más vulnerables, ya que en oposición a lo que acaece en los estratos sociales altos, el aborto pasa de ser un secreto a voces al escrutinio público debido a las enfermedades provenientes del precario procedimiento, falta de higiene e insuficientes conocimientos médicos de quienes lo practican en la clandestinidad, lo que concluye con la muerte de la mujer, esterilidad, repulsión social, laboral e incluso familiar.

La intervención y apropiación del Estado de los conflictos, se realiza mediante diferentes políticas con fines preventivos, disuasivos y reactivos11, estos se reflejan en una forma de sometimiento sobre la mujer y el sistema de justicia, lo que no es adecuado al tomar en cuenta las causas que lo generan. Cabe recalcar, que esto no significa que el Estado deba desentenderse del conflicto, debe enfocarse en acciones afirmativas de prevención.

El sistema penal no es apto para proporcionar las defensas más eficaces de los derechos de las personas, por el hecho de que su intervención está estructuralmente limitada a la formulación de respuestas sintomáticas a los delitos, cuando éstos ya se han manifestado dentro del sistema social. A partir de la perspectiva del Derecho Penal, a través de un procedimiento que debe ser selectivo, se dimiten conflictos criminales sin resolver y los resueltos no siempre lo son de una forma grata para la población, principalmente por la falta de intervención colaborativa de las personas en el proceso de resolución. Por esa razón, la criminalidad es promovida por el control social formal y el sistema penal, quienes etiquetan al delincuente e imponen la aplicación de una pena que no previene ni corrige, lo que hace es incitar futuros actos desviados estigmatizando al infractor, como en el caso del aborto.

Antecedente

La práctica de interrupción del embarazo o aborto es un término que se ha utilizado desde las primeras civilizaciones, la característica que evidenciaba el estado de gestación de una mujer era el abultamiento del abdomen; por lo tanto, cuando la regla no llegaba o se corría el riesgo de estar embarazada se recurría al uso de estas plantas o a la interrupción del embarazo por diversos medios. Los pueblos ancestrales americanos como los Aztecas tenían conocimiento sobre su cuerpo y lo concebían como su instrumento, es así que las mujeres recurrían a los tetlatlaxilique, médicos-hechiceros, para que les dieran bebedizos que contenían diversas plantas para provocar un aborto14 o como en el Código de Hammurabi que condenaba al hombre que conociendo la situación de embarazo de una mujer la golpea y producto de ello ocurría un aborto.

Los griegos utilizaban métodos abortivos como la intervención manual o mecánica, el uso de hierbas y raíces o saltos en lo que la mujer ponga en contacto los talones con sus propias nalgas, prácticas que fueron respaldadas inclusive por filósofos como Aristóteles y Platón. En Roma, Seneca en su obra De la Colera, señalo al tratar el tema de la curación que los fetos monstruosos los eliminamos, a los hijos, incluso, si han sido paridos inválidos y deformes, los ahogamos-, y no es ira sino discreción apartar lo sano de lo inutil19; por otro lado, en la época imperial la promiscuidad sexual llevo a que las mujeres se cuiden de no quedar embarazadas y el uso de métodos como el aborto, los anticonceptivos e incluso el infanticidio fueron utilizados.

El aborto no era un delito, ya que el feto se consideraba como mulieris portio ueluiscerum20, las percepciones sociales sobre el feto fueron cambiando con el auge del cristianismo, por lo que al revisar las recopilaciones como el Digesto o las Instituciones de Gayo estas mantienen una visión patrimonial e instrumental.

La expansión del cristianismo a fines de la era romana llevo a que los espacios de conocimiento relacionados con la anticoncepción y métodos abortivos sean considerados paganos o no cristianos, por lo que fueron eliminados22. La Iglesia católica y su influencia en el mundo occidental terminó de santificar la vida como un regalo de Dios a través de su dogma, incluyendo definiciones como pecado y delito que traspasaron en el tiempo hasta encontrar su tipificación en cientos de cuerpos legales.

La teología escolástica medieval consideró como asesinato abortar varones tras los 40 días de gestación y mujeres tras los ochenta días, de acuerdo a la teoría de la animación retardada de la Encíclica Apostolicae Sedis que se aceptó hasta el año 1869; lo que lleva a relucir que ni las legislaciones más estrictas de la historia han equiparado en la gravedad del aborto con el infanticidio o el homicidio, mucho menos con el asesinato23. La primera legislación europea en reconocer la despenalización del aborto se remonta a 1930 en varios países escandinavos, así como en una ley general de origen catalana durante la guerra civil, y se ha extendido hacia los demás países de ese continente.

En la actualidad, la lucha del movimiento feminista por la despenalización total del aborto es una manifestación social e histórica, ya que son estas organizaciones y la sociedad civil, quienes han instaurado la actual discusión sobre la situación de las mujeres en este siglo. La consigna es un aborto libre, seguro y gratuito, idea relacionada directamente con la justicia y equidad social, las discrepancias en torno al acceso que se ven potenciadas por la desigualdad económica, ya que en países como los nuestros dependen directamente de los recursos que se manejen, así como los servicios de atención médica y el acceso a diversas posibilidades frente a la detención voluntaria de un embarazo.

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LA EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO HERRAMIENTA PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN AMÉRICA LATINA Y EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA EN ECUADOR

Ana Carrillo del Teso

Universidad De Salamanca

RESUMEN

Una de las principales estrategias político-criminales en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado en los últimos años es la recuperación de activos, impulsada a nivel internacional por las Naciones Unidas. Se trata de propender a disminuir la delincuencia con ánimo de lucro, evitando que los autores y su entorno puedan disfrutar de ganancias, obtenidas mediante el delito y que éstas puedan financiar posteriores actividades ilícitas, pero también se trata de restablecer el orden patrimonial lícito.

Para este trabajo, incidiremos en las vías para la recuperación, para luego abordar el desarrollo que ha tenido en América Latina, especialmente en el caso del decomiso sin condena y la extinción de dominio -expresión extendida en los países hispanohablantes-, destacando el papel de la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, elaborada por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Por último, analizaremos someramente el Proyecto de Ley Orgánica de Extinción de Dominio, presentado por el Fiscal General del Estado en diciembre de 2017.

PALABRAS CLAVE

Corrupción, crimen organizado, decomiso, extinción de dominio, cooperación internacional

ABSTRACT

One of the main criminal political strategies in the fight against corruption and organized crime in the past years is assets recovery, promoted internationally by the United Nations Organization. Its purpose is to discourage crime with greed for profit preventing the authors and their relatives and close associates from enjoying procedes of crime, and its subsequent investment in ilegal activities; but also assets recovery or asset recovery policies seek to restore the lawful patrimonial system. First, we will outline some of its main features, focusing on the way to promote recovery policies, then we will address its development in Latin America, especially in the case of confiscation without conviction and extinction of domain (highlighting the role of the Model Law on Extinction of Domain prepared by the United Nations Office on Drugs and Crime). Finally, we will briefly analyze the Draft Organic Law on Extinction of Domain proposed by the Attorney General of the State in December 2017.

KEY WORDS

Corruption, organized crime, forfeiture, extinction of domain, international cooperation

LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS:

LÍNEAS GENERALES Y VÍAS LEGALES

La recuperación de activos derivados de la corrupción y el crimen organizado se trata de una de las principales políticas criminales contra los fenómenos que más preocupan a la Comunidad Internacional. Para su análisis no podemos desconocer las iniciativas que se han llevado a cabo para la neutralización de las ganancias que produce la delincuencia con ánimo de lucro, la delincuencia del beneficio3. La expresión recuperación de activos se ha extendido y popularizado en los últimos quince años gracias a la acción de Naciones Unidas, que marcó un hito al dedicar todo un capítulo de la Convención contra la Corrupción de 2003 a esta materia, primera vez en la que se trataba integralmente y en profundidad. La corrupción, como dice Malem Seña:

… puede considerarse un fenómeno universal, ya que

atraviesa todas las épocas; se manifiesta en todas

las zonas del mundo, no ha habido ningún Estado

carente de corrupción a algún nivel; afecta a todos

los sistemas políticos, en mayor o menor medida; y

toda acción humana se puede ver involucrada, sea

o colectiva.

La Convención parte de que los motivos para actuar contra la corrupción son hondos y de gravedad5: el desvío ilícito de fondos del Estado socava servicios fundamentales6 como salud, educación, transporte público o seguridad, lo que afecta especialmente a las personas de pocos recursos. A nivel micro supone un coste extra para el ciudadano de a pie, que tiene que pagar un coste extra para la realización de trámites básicos ante la Administración Pública; pero también los solicitantes de licencias se acostumbran a pagar este extra, por no hablar de los sobrecostes en las licitaciones públicas. A nivel macro se reducen las inversiones, o incluso se produce un efecto desinversión, ya que las empresas no están dispuestas a invertir donde existen cargas impositivas adicionales, y de este modo se rompe la legítima competencia económica, distorsionando el crecimiento económico e incrementando las desigualdades7. A largo plazo, la corrupción produce polarización social, afección de los derechos humanos, prácticas antidemocráticas, sumado a que la sospecha pública generalizada de que existe una corrupción estructural en el sistema menoscaba la legitimidad del gobierno y el Estado de Derecho.

Hablando de corrupción, parece especialmente necesario que los beneficios que se hayan obtenido de estas prácticas sean sustraídos de manos de los autores y reviertan en la sociedad8.

Por ello, cuando hablamos de recuperación de activos stricto sensu, hacemos referencia a la repatriación de fondos de un país expoliados por la corrupción a gran escala, tendencialmente un país en vías de desarrollo que requiere de la colaboración de otro Estado (normalmente desarrollado), donde se encuentran estos fondos9. Ahora bien, el uso ha hecho que la expresión se extienda a toda privación del producto obtenido del delito y su posterior asignación al Estado a través de diferentes formas de decomiso y confiscación10, acción que se venía desarrollando desde hace tiempo en relación con formas de criminalidad organizada, especialmente el narcotráfico o asociaciones de corte mafioso.

Los datos tímidamente avalan la importancia de este enfoque: según StAR —iniciativa conjunta de Naciones Unidas y el Banco Mundial para la recuperación de activos— entre 1995 y 2010 se recuperaron aproximadamente 5.000 millones de dólares. Entre 2010 y 2012 se congelaron fondos por un valor estimado de 1.390 millones de dólares, y se devolvieron 147,2 millones. Aunque son datos positivos, las cifran no se acercan a las cantidades que se estima que han sido sustraídas sólo de países en vías de desarrollo: entre 20.000 y 40.000 millones de dólares, según los cálculos más comedidos, lo que supondría entre un 20 y un 40% de las ayudas oficiales al desarrollo. Otras estimaciones, sin embargo, hablan de entre 500.000 y 800.000 millones de dólares12. En todo caso, es necesaria una actualización de los datos para evaluar correctamente el progreso de esta estrategia.

Ya ha habido algunos casos exitosos. Por ejemplo, Filipinas ha recuperado más de mil millones de dólares detraídos por Ferdinand Marcos, que se hallaban en Suiza13. También Perú, con la colaboración de Suiza, las Islas Caimán y Estados Unidos, entre otros, ha recuperado más de 174 millones de dólares del caso de Vladimiro Montesinos14. Nigeria, por su parte, contó con la colaboración de Suiza para la repatriación de 700 millones detraídos por Sani Abacha15. En el caso de Angola, Suiza les devolvió 64 millones de dólares que se usaron con fines sociales como desarrollo agrícola, estructura hospitalaria, suministros de agua o retirada de minas antipersona, además para el fortalecimiento de su sistema legal.

Dentro de las ayudas al desarrollo es donde esta medida ha tomado más relevancia16, precisamente porque la corrupción es especialmente dañina en estos países. A la vez que se merman las arcas públicas, se encarecen los servicios básicos y se dificulta el acceso a los mismos a los menos favorecidos, además de debilitar las instituciones democráticas o su implementación y provocar un clima de desconfianza generalizada, lo que repercute en la inestabilidad de sistemas democráticos, especialmente los de reciente creación. Por eso se hace hincapié en que se utilice el dinero recuperado en mejorar infraestructuras, o los sistemas educativo y sanitario; así como en el fortalecimiento del sistema penal y la administración de justicia17. Sin embargo, a pesar de este enfoque, el primer informe conjunto StAR-OECD develó que los países desarrollados siguen colaborando más entre ellos, por más que los activos repatriados a países en vías de desarrollo hayan aumentado.

Más allá de todo ello, la recuperación de activos cumple una serie de fines: por un lado, estrangular las finanzas de los delincuentes, para así evitar que los beneficios se inviertan en posteriores actividades delictivas y que infiltren y capturen el sistema económico legal; por otro lado, evitar que el delito resulte provechoso y así desincentivar la comisión de delitos con ánimo de lucro; sin olvidarnos del restablecimiento del orden patrimonial lícito. Por esto es una estrategia útil para cualquier tipo de delincuencia del beneficio, y se ha incidido especialmente en su aplicación en el ámbito del crimen organizado. En este sentido, se ha ampliado la expresión recuperación de activos, con la que ya no sólo nos referimos a esta concreta estrategia anticorrupción, sino a la sustracción de las ganancias de cualquier tipo de criminalidad lucrativa, hasta el punto de desvincularla de la cooperación internacional.

Merece la pena resaltar que es una política criminal cuyo propio nombre evoca su fin último, y para alcanzar la recuperación de estos activos hay que desplegar toda una serie de acciones y figuras, de diferente naturaleza jurídica y en distintos ordenamientos, en no pocas ocasiones con tradiciones jurídicas difíciles de compatibilizar20. La recuperación de activos implica seguir todo un iter, comenzando por una ardua investigación patrimonial, que suele ser la fase más compleja21. Tras el rastreo de los activos y la recopilación de pruebas, necesariamente hay que pasar a la inmovilización o congelación de los fondos, para evitar nuevos movimientos o su desaparición antes de la culminación del proceso. Posteriormente deberá abrirse un proceso judicial tras el cual esos fondos pasen a ser de titularidad de un Estado.

Finalmente, se tendrán que ejecutar las disposiciones para que los bienes dejen de estar a disposición de los autores; y todo ello teniendo en cuenta que varias fases de todo el recorrido requerirán de asistencia legal mutua, de instrumentos de cooperación internacional.

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EL PAGO DE SOBORNOS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES: ANÁLISIS DE LA FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT

DEMELSA BENITO SÁNCHEZ

UNIVERSIDAD DE DEUSTO – ESPAÑA

RESUMEN:

Desde mediados de los años noventa, han sido múltiples las organizaciones internacionales que han adoptado documentos legales vinculantes en materia de corrupción. Todos ellos tienen un origen común, la Ley estadounidense de Prácticas corruptas en el extranjero, aprobada en 1977. La importancia de esta norma es tal que se puede afirmar, sin dudar, que buena parte de la actual política criminal, en materia de corrupción, asienta sus bases en ella. Este artículo se dedica al análisis de su contenido.

PALABRAS CLAVE:

Corrupción, FCPA, Ley de Prácticas corruptas en el extranjero, Soborno, transacciones comerciales internacionales.

ABSTRACT:

Since the middle of the nineties, several international organizations have adopted a number of hard law legal documents on corruption. All of them have a common root: the US Foreign Corrupt Practices Act of 1977. This act is so relevant that it can be stated that much of the current anti-corruption criminal policy is based on it. This paper analyses its content.

KEYWORDS:

Corruption, FCPA, Foreign Corrupt Practices Act, Bribery, International Business Transactions.

Introducción

Sin ser un fenómeno nuevo en la historia de la Humanidad, la corrupción ha adquirido en las últimas décadas unas magnitudes desorbitadas3. La corrupción en el momento actual no conoce fronteras y que afecta a todos los Estados con independencia de su forma de gobierno y de su grado de desarrollo económico.

A este respecto, señala el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción que esta lacra “ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”. En efecto, la comunidad internacional, consciente de la necesidad de una lucha coordinada contra la corrupción, comenzó a adoptar instrumentos legales vinculantes en esta materia a mediados de los años noventa5. Todos ellos tienen su origen en una ley puramente nacional, adoptada por el congreso de Estados Unidos en 1977, la Foreign Corrupt Practices Act (Ley de prácticas corruptas en el extranjero. En adelante, por sus siglas en inglés, FCPA); primera norma que amenazó con el castigo penal el pago de sobornos a funcionarios públicos de otros Estados para obtener negocios en el comercio internacional. Al estudio de esta ley se dedica este trabajo.

Contexto para la aprobación de la FCPA

En pleno regeneracionismo de la vida política y económica de los Estados Unidos, estalla en el año 1972 el escándalo Watergate, evidenciando toda una serie de prácticas ilícitas realizadas por la clase política y empresarial del país. No tan conocido como el caso que obligó a dimitir al presidente Nixon, es el que tuvo como protagonista a la empresa aeronáutica del país Lockheed

Corporation. Aparte de su contribución a la campaña del presidente Nixon, Lockheed pagó millones de dólares en concepto de sobornos a funcionarios públicos de diversos países para obtener contratos con sus Administraciones Públicas. Sin duda, uno de los casos más significativos fue el que implicó al primer ministro japonés, Kakuei Tanaka, que fue condenado años más tarde en su país. El entonces presidente de la compañía estadounidense, A. Carl Kotchian, a través de un intermediario japonés, entregó 12,6 millones de dólares a altos cargos del gobierno de ese país para asegurarse la venta de sus aviones a la compañía aérea estatal All Nippon Airways. El acuerdo corrupto incluía la celebración de un millonario contrato por la venta de los aviones TrisStar L-1011 y una promesa de compra de los aviones P-3C Orion. Poco tiempo después, el 6 de febrero de 1976, Kotchian reconocería ante una subcomisión de investigación en el Senado la realización de estas prácticas y haber pagado decenas de millones de dólares en concepto de sobornos desde los años sesenta hasta mediatos de los setenta a funcionarios públicos de Japón, Holanda, Italia, Alemania, Arabia Saudí, Israel, entre otros países (Cleveland, 2009, pp. 202-203; Darrough, 2010, pp. 257-2586).

El escándalo de la Lockheed Corporation no fue un suceso aislado en las relaciones comerciales internacionales de la época. Como revelaría en 1974 una investigación llevada a cabo por la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos (en adelante, SEC), alrededor de 400 empresas norteamericanas (más de cien incluidas en la lista Fortune 500) habían realizado questionable or illegal foreign payments a funcionarios extranjeros en sus transacciones comerciales internacionales, susceptibles de ser calificados como corrupción en el exterior (Ashcroft, Ratcliffe, 2012, p. 25; Eldrige, 2013, p. 736; Ratcliffe, 2014, pp. 92-93; Willborn, 2013, p. 424).

Ni la Lockheed Corporation ni el resto de empresas fueron condenadas por el pago de esos sobornos en el extranjero pues en ese momento, como en el resto de ordenamientos jurídicos, la única corrupción que se castigaba en Estados Unidos era la que iba destinada a sobornar a los propios funcionarios públicos, pero no la que implicaba a funcionarios públicos de terceros Estados.

Se entendía entonces que estas prácticas eran un problema de los países cuyos funcionarios públicos solicitaban o admitían los sobornos, y no un problema de los países cuyas empresas los pagaban.

Tras el conocimiento de estas prácticas realizadas por la clase empresarial y política del país, la opinión pública estadounidense se estremeció, volcada en aquellos años en la lucha por los derechos civiles, y condenó tales prácticas. La vergüenza impregnó la clase dirigente del país, que se vio obligada a tomar medidas al respecto para poner fin al pago de sobornos en el comercio internacional, pretendiendo así restaurar la confianza pública en la integridad de la economía norteamericana (Turk, 2013, pp. 332-333). Durante el mandato del presidente Ford se creó un grupo de trabajo sobre pagos corporativos cuestionables realizados en el extranjero, cuyas recomendaciones se acabaron convirtiendo, años más tarde, y ya con el gobierno demócrata, en la Foreign Corrupt Practices Act7, ley que castiga penalmente a las personas, físicas o jurídicas, estadounidenses que paguen sobornos a servidores públicos de otros Estados para conseguir o mantener un negocio en tal país.

Reformas posteriores

La recién aprobada Act, precisamente por su carácter innovador, no estuvo exenta de polémica. Desde su adopción fue criticada por las multinacionales estadounidenses pues argumentaban que la nueva ley les colocaba en una situación de desventaja respecto de sus competidores europeas o japonesas en el comercio internacional, dado que las empresas de estos países no tenían prohibidas las prácticas de soborno en el extranjero (Huber, 2003, p. 42; Kochi, 2002, p. 101; Nieto Martín, 2003, p. 12). De ahí que el gobierno estadounidense solicitara en organizaciones internacionales como la ONU o la OCDE la adopción de un texto internacional vinculante que obligara al resto de países a prohibir la entrega de sobornos a funcionarios públicos extranjeros en operaciones comerciales internacionales (Pieth, 2000, p. 21).

El objetivo era instaurar un terreno de juego nivelado sobre el que realizar las transacciones comerciales internacionales en igualdad de condiciones. Pero tales pretensiones no fueron satisfechas. El gobierno de Estados Unidos no consiguió obtener más que textos de soft law en los organismos internacionales8.

De hecho, habrían de transcurrir dos décadas hasta que Estados Unidos viera cumplido su anhelado deseo de establecer unas reglas comunes del juego en el comercio internacional, momento en el que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) adoptaría su Convenio contra la corrupción en 1997.

Dado el escaso éxito que el gobierno norteamericano tuvo en los foros internacionales, se vio obligado a reformar la FCPA para satisfacer las demandas de sus corporaciones multinacionales

(Crites, 2012, p. 1052; Turk, 2013, p. 334). Así, el mandato del presidente Reagan se cerró con la modificación de la referida ley a través de la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 19889, que restringía el ámbito de aplicación de la FCPA al limitar el castigo a las conductas dolosas y al ampliar los supuestos en los que la entrega de un soborno estaría permitida. En el fondo, subyacía en la reforma la idea de que la legalidad del pago debía confirmarse atendiendo no a la legislación norteamericana, sino a la legislación o a los usos sociales del país en el que se practicaba la corrupción (Nieto Martín, 2003, p. 13). En consecuencia, se olvidaba la reivindicación original de la FCPA: comportarse en el exterior con los mismos parámetros que en el interior. Estas modificaciones retornaban a la vieja idea expresada en la conocida frase pronunciada Erwin Wilson en 1953: Lo que es bueno para la General Motors es bueno para los Estados Unidos.

La segunda de las reformas de la FCPA tuvo lugar tras la adopción del Convenio de la OCDE de 1997. Como se ha señalado, hasta ese año, el gobierno de EE.UU. no consiguió más que textos de soft law en los organismos internacionales, recomendando el castigo de la corrupción transnacional10. Sin embargo, el Convenio de la OCDE marca un antes y un después en la lucha contra estas prácticas, exigiendo a los Estados parte castigar como delito:

el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca,

prometa o conceda cualquier beneficio indebido,

pecuniario o de otra clase, directamente o mediante

intermediarios, a un agente público extranjero,

para ese agente o para un tercero, con el fin de que

el agente actúe o se abstenga de actuar en relación

con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de

conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio

irregular en la realización de actividades económicas

internacionales.

La ratificación del Convenio de la OCDE por el gobierno de los EE.UU., efectuada el 8 de diciembre de 1998, exigía modificaciones en la FCPA para adaptarla al texto del convenio. Es cierto que el país cumplía, en líneas generales, con las disposiciones del mismo.

De hecho, fue la propia FCPA la que influyó en la redacción del mismo. No obstante, el Convenio contenía mayores exigencias que requerían una reforma de la Act. Así, en 1998, a través de la International Anti-Bribery and Fair Competition Act12 se amplió, por un lado, la definición de funcionario público para dar cabida a funcionarios de organizaciones internacionales, y por otro, la conducta punible, incluyendo el pago de sobornos para obtener ventajas indebidas. A la vez, se incorporaron nuevos principios jurisdiccionales que permitían aplicar la FCPA a supuestos cometidos en el extranjero y a extranjeros que violaran las disposiciones de la misma en el territorio de los EE.UU. (Ratcliffe, 2014, pp. 94-95; Turk, 2013, pp. 334-335).

Publicado por dpenal el

TRATAMIENTO PROCESAL DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN ECUADOR: REFLEXIONES A LA LUZ DEL MODELO ESPAÑOL

ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTEL

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

RESUMEN:

En el presente trabajo se abordan las principales novedades que, en relación con el acceso a la justicia de las víctimas de violencia de género se han incorporado a la legislación española

y ecuatoriana. Entre estas novedades, destaca el marco legal que se otorga al concepto de violencia de género y las consecuencias que se derivan de éste, en relación con la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer o la orden de protección,

entre otras.

PALABRAS CLAVE:

Violencia de género. Víctima. Acceso a la justicia. Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

ABSTRACT:

This work addresses the main innovations that, in relation to access to justice for victims of gender violence, have been incorporated into Spanish and Ecuadorian legislation.

Among these new developments, we can highlight the following: the legal framework that is granted to the concept of gender violence, the jurisdiction of the Courts of Violence against Women or the protective order, among others.

KEYWORDS:

Gender violence. Victim. Access to justice.

INTRODUCCIÓN

La lucha contra la violencia de género, entendida como aquella que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por el hecho de serlo, es algo que viene preocupando mucho a los diferentes Estados no solo por las escalofriantes cifras a las que, aún en el momento actual, nos enfrentamos en países altamente desarrollados, sino, sobre todo, porque tal y como se afirmó en la IV Conferencia sobre la Mujer, celebrada en Beijing, en el año 1995; este tipo de violencia

constituye un grave atentado a los derechos humanos de las mujeres y un problema de salud pública de primera magnitud, el cual impide el logro de los objetivos de igualdad, desarrollo y paz; estableciéndose en dicha conferencia, por primera vez, un límite a las costumbres, a las tradiciones y a la religión, de modo que éstas no se puedan esgrimir como justificación para la discriminación contra las mujeres, o para atentar contra sus vidas y sus derechos fundamentales.

Parece increíble que aun tengamos que estar luchando contra esta situación, cuando están a punto de cumplirse 70 años, desde que el 10 de diciembre de 1948 fuera adoptada y proclamada la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo Preámbulo se reafirma la fe de los pueblos en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y cuyo artículo segundo recoge que toda persona tiene todos los derechos y libertades allí proclamados, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

En este sentido, no puede sino avergonzarnos el hecho de que en España, tan solo en el 2017, y con un concepto muy restringido de violencia de género, como tendremos ocasión de analizar, hayan fallecido 56 mujeres víctimas de esta violencia machista, o que en Ecuador, según datos de la Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género, 6 de cada 10 mujeres, es decir, más de un 60 por ciento de la población total de mujeres del país, reconozcan haber vivido algún tipo de violencia de género en su vida, lo que implicaría que a más de 3 millones de mujeres ecuatorianas no se les respeta el derecho a una vida libre de violencia; este derecho, consagrado no solo en instrumentos internacionales, sino también en el propio artículo 66.3.b) de la Constitución de la República del Ecuador de 2008, donde de forma específica se reconoce, dentro del derecho a la integridad personal, el derecho a una vida libre de violencia en el ámbito público y privado, debiendo adoptar el Estado las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, y otros colectivos en situación de desventaja o vulnerabilidad.

De este modo, no debe extrañar que los esfuerzos para cumplir este mandato se hayan dirigido a la aprobación de diferentes instrumentos normativos, que intentan proteger a las mujeres frente a esta lacra y que, desde diferentes ámbitos, se estén llevando a cabo medidas para erradicar este tipo de violencia; ésta puede manifestarse de diferentes formas, siendo una de ellas, la que proviene de la situación de poder del hombre sobre la mujer por la mera consideración de ésta como un ser inferior, sometido a su voluntad, consideración que resulta aún más cruel y deleznable cuando este tipo de violencia se ejerce en el ámbito de la pareja.

Y me refiero a esta especifica forma, ya que al intentar abordar un análisis de Derecho comparado entre las legislaciones española y ecuatoriana, lo primero en lo que nos fijaremos será en el diferente marco conceptual que la violencia de género tiene en uno y otro país, puesto que mientras en Ecuador es mucho más amplio, en España, el concepto de violencia de género, fijado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género es mucho más restrictivo, al limitarse tan solo a la violencia que se ejerce sobre las mujeres, por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.

No obstante, es intención del Legislador español ampliar dicho concepto, aproximándolo al contenido en la regulación ecuatoriana, concretamente, en la recientemente aprobada Ley

Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, -en adelante la LOI-, cuyo objeto es, conforme a lo señalado en el artículo 1 de ésta: prevenir y erradicar todo tipo de violencia contra las mujeres, niñas y adolescentes, jóvenes, adultas y adultas mayores, en toda su diversidad; en especial cuando se encuentran en situaciones de vulnerabilidad o de riesgo, mediante políticas y acciones integrales de prevención, atención, protección y reparación de las víctimas, así como a través de la reeducación de la persona agresora y el trabajo en masculinidades, definiéndose la violencia de género como cualquier acción o conducta basada en su género que cause o no muerte, daño y/o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial, gineco-obstétrico a las mujeres, tanto en el ámbito público como privado.

En este sentido, podríamos decir que la LOI recientemente aprobada, comparte la misma filosofía que la ya citada Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género, por cuanto busca dar una solución eficaz a este problema, a través de una perspectiva transversal e integradora, mediante la transformación de los patrones socioculturales y los estereotipos que naturalizan, reproducen, perpetúan y sostienen la desigualdad entre hombres y mujeres y la atención, protección y reparación de las víctimas de esta violencia.

Desde nuestro punto de vista, este loable fin, recogido en el artículo 2 de la LOI ecuatoriana, es algo que no se podrá conseguir, a menos que nos enfrentemos al fenómeno desde una perspectiva multidisciplinar, término que, recurriendo a la definición de la Real Academia Española de la Lengua, significa que abarca o afecta a varias disciplinas, y que nosotros sustituiríamos por el término interdisciplinar; es decir, y también, recurriendo a su definición de la RAE, que se realiza con la cooperación de varias disciplinas, ya que desde nuestra opinión, el enfoque no debe simplemente abarcar a diferentes ámbitos: el social, el educativo, el sanitario, o el jurídico, entre otros; sino que lo que debe es realizarse con una estrecha cooperación entre todos ellos, ya que el fenómeno de la violencia ejercida contra las mujeres tiene múltiples frentes y requiere de una actuación conjunta de todos los agentes implicados en su erradicación.

Realizada esta necesaria declaración de intenciones, y ante la imposibilidad de analizar todos los ámbitos sobre los que se debería intervenir, nos centraremos en este trabajo en el marco jurídico de lo que en España recibe el nombre de violencia de género y que en Ecuador es llamado, con mayor precisión: violencia sobre la mujer o violencia de género contra la mujer, siendo nuestro objetivo principal llevar a cabo un análisis comparado de las regulaciones de ambos países, en el marco de la protección procesal penal que reciben las víctimas de este tipo de violencia.

Consideramos que las mujeres que padecen este tipo de violencia sufren un continuo atentado contra su dignidad como persona y, por ende, contra los derechos que le son reconocidos, no solo en la ya mencionada Constitución ecuatoriana o en la Declaración Universal de Derechos Humanos, sino también en otros instrumentos internacionales sobre la materia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito en Nueva York; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamado Pacto de San José; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida también como Convención de Belem de Pará que, aparte de prohibir este tipo de conductas basadas en el género, impone a los Estados la obligación de adoptar, por todos los medios y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar cualquier forma de este tipo de violencia.

Ámbito conceptual de la violencia de género

La primera cuestión que debemos abordar al iniciar el estudio de este fenómeno, y que supone, como se ha dicho, una de las principales diferencias entre nuestras legislaciones, es precisamente la de su denominación jurídica, ya que en Ecuador se habla de violencia contra las mujeres o de violencia de género contra las mujeres, mientras que en España se habla tan solo de violencia de género, limitándola, como ya también tuvimos ocasión de señalar, a aquélla que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

En este sentido, nos parece mucho más acertada la denominación ecuatoriana, sin duda más amplia que la española y que parece ser la tendencia a la que irán encaminadas las reformas legislativas, que pensamos que deberán tener lugar en España, a raíz de la aprobación, el pasado 27 de septiembre de 2017, del llamado Pacto de Estado sobre la Violencia de Género y que entre el conjunto de medidas destinadas a lograr una mayor eficacia en la lucha contra la violencia de género, propone la modificación de algunas normas de carácter penal y procesal que, de una u otra forma, variarán el régimen actual de acceso a la justicia, por parte de las víctimas de violencia de género, entre ellas, el ámbito de aplicación del propio concepto.

Así, tras escuchar a una serie de expertos y expertas en violencia contra las mujeres, los diferentes grupos parlamentarios recogieron un conjunto de propuestas de actuación, entre las que se incluye, específicamente, la de ampliar el concepto de violencia de género a todos los tipos de violencia contra las mujeres, contenidos en el Convenio de Estambul, haciendo referencia expresa no solamente a la ejercida por el varón que sea o haya sido cónyuge o que esté o haya estado ligado a la víctima por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, sino a otras muchas más, tales como la violencia física, psicológica y sexual, incluida la violación; la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso sexual y el acoso por razones de género, el aborto forzado y la esterilización forzada, incluso en aquellos casos en que no exista con el agresor la relación requerida para la aplicación de la actual Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de protección integral contra la violencia de género.