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¿«ATRIBUCIÓN OBJETIVA» EN EL DELITO DOLOSO?1 (*)

Armin Kaufmann

Universidad de Bonn – Alemania

RESUMEN:

El pasado 20 de marzo 1985 falleció armin kaufmann, a la edad de sesenta y dos años. Este ha sido su penúltimo trabajo realizado. De lo que pierde, con ello, la Ciencia del Derecho penal puede dar cuenta su especial capacidad para sintetizar, criticar  y predecir lo que cabe esperar de los conceptos fundamentales, viejos y nuevos, de nuestra disciplina. Afortunadamente, 1os discípulos alemanes de Armin Kaufmann: Gerhard Dornseifer, Eckhard Horn, Georg Schilling, Wolfgang Schöne, Eberhard Struensee y Diethart Zielinski, tuvieron la feliz idea de regalarle, conmotivo de su sexagésimo aniversario, una edición de las investigaciones realizadas por el maestro  a  lo  largo  de  más de treinta años (Strafrechtsdogmatik zwischen Sein and Wert Gesammelte Aufsätze and Vorträge 1982), lo que ha permitido que vean la luz algunos trabajos que nunca publicó kaufmann  y que, de no ser por ellos, jamás habríamos podido disfrutar . En castellano han aparecido ya sudisertación (Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna, traducción de enrique  bacigalupo  y  ernesto  garzón  valdés,  1977)  y un buen número de artículos de revista y libros-homenajes. Actualmente se estánpreparando la traducción de su habilitación sobre la Dogmática de la omisión y sendos libros que recogerán, respectivamente, los artículos ya traducidos y los que aún no lo habían sido. (El traductor).

PALABRAS CLAVE:

Omisión, atribución, imputación, hechos dolosos, riesgo, causalidad.

ABSTRACT:

On March 20, 1985, armin kaufmann died at the age of sixty- two. This has been his penultimate job. What it loses, with it, the Science of Criminal Law can account for its special capacity to synthesize, criticize, and predict what can be expected from the fundamental concepts, old and new, of our discipline. Fortunately, the German disciples of armin kaufmann, Gerhard Dornseifer, Eckhard Horn, Georg Schilling, Wolfgang Schöne, Eberhard Struensee y Diethart Zielinski, had the happy idea of giving him, on the occasion of his 60th anniversary, an edition of the research carried out by the master over more than thirty years (Strafrechtsdogmatik zwischen Sein and Wert Gesammelte Aufsätze und Vorträge  1982), which has allowed some works   to see the light that kaufmann never published and that, if it were not for them, we would never have been able to enjoy.   His dissertation has already appeared in Spanish (Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna, trad. de  enrique  bacigalupo  y  ernesto  garzón  valdés,  1977) and a good number of magazine articles and tribute books. The translation of his qualification on the Dogmatics of Omission and two books are currently being prepared which will include, respectively, the articles that have already been translated and those that have not yet been translated ( The translator).

Aufsätze und Vorträge  1982), which has allowed some works   to see the light that kaufmann never published and that, if it were not for them, we would never have been able to enjoy.   His dissertation has already appeared in Spanish (Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna, trad. de  enrique  bacigalupo  y  ernesto  garzón  valdés,  1977) and a good number of magazine articles and tribute books. The translation of his qualification on the Dogmatics of Omission and two books are currently being prepared which will include, respectively, the articles that have already been translated and those that have not yet been translated ( The translator).

KEYWORDS:

Omission, attribution, imputation, fraudulent acts, risk, causality.

  1. consideración previa

I. Doctrinas teleológicas de la imputación

  1. Imputativitas imputatio, estos dos conceptos se los debe el Derecho penal a pufendorf. Al menos durante un siglo, hasta el final del pasado, ha dominado la «doctrina de la atribución» en  la  Ciencia  del Derecho penal. La disputa entre los hegelianos sobre   las imputaciones y la irrupción del injusto no culpable condujeron al descrédito de los viejos conceptos. En el lenguaje especializado (capacidad de atribución) y en    la Ley (parágrafo 16) se han mantenido hasta hoy. De  las doctrinas modernas de la atribución, por lo demás, no podemos esperar sin más que vuelvan a las antiguas «imputaciones».
  • Sobre la teleología de un sistema o de una doctrina de la atribución  se  habla  en  la  actualidad  con mucha frecuencia. Ello no debe llevar a la falsa conclusión de que la teleología misma sea algo nuevo  en el Derecho penal. No conozco ningún concepto de sistema serio en los últimos doscientos años que no haya sido designado como «teleológico», en el sentido de que al Derecho penal le concierne una tarea sobre la cual, o en cuyo marco, haya de desarrollarse la Dogmática. Que así no haya ocurrido casi nunca sin fricciones -al menos si se concebía «de lege lata»- es otra cuestión.

Tampoco las metas que vienen en consideración, son tan variadas. A comienzos del siglo XIX se concibieron en su mayoría los posibles «fines de la pena»,

y en parte ya o muy pronto fueron codificados: la doble vía en la Ordenación territorial general de los Estados prusianos, y la prevención general intimidatoria en el Código penal bávaro. La misma «función ético-social» del  Derecho  penal  de  Welzel  «el  aspecto  positivo  de la prevención general»3, que solo mucho después -si prescindimos de los antecedentes- surgió como novedad, tiene precursores antiguos. La teleología del conceptoes evidente en Feuerbach o en von Liszt, como asimismo en  Stübel  o  BINDING;  no  faltando  tampoco  en  otrosmuchos sistemas.

Con ello, evidentemente, no debe negarse que  en los dos últimos siglos se ha dado un paso decisivo tanto en la doctrina sobre los fines de la pena como en la Dogmática, y mucho menos que de los nuevosconceptos pueda esperarse un conocimiento mayor. Solo que la misma teleología no es lo nuevo.

  1. De «atribución objetiva» ya se habló hace mucho tiempo ocasional y abiertamente. El uso moderno del concepto hoy, tal como se ha configurado en la «doctrina de la atribución objetiva», conduce -si observo bien- de vueltas  a  Hegel,  a  través  de  dos  líneas  de  evolución que, sin embargo, no tienen en su filosofía un punto de partida sólido. No obstante, desarrolló Larenz, desde el pensamiento de  Hegel, una «atribución objetiva»para el Derecho civil4. Esta doctrina «finalidad objetiva» fue tomada por honig5 en el Derecho penal, con la clara pretensión de completar la teoría causal de la acción. De ahíha sido recibida la «atribución objetiva» en la Dogmática como «doctrina moderna de la atribución» (¿o como parte de ella?), sobre todo por roxin y Rudolphi6.  La  otra  línea  conduce  directamente  desde los  hegelianos  hasta  helmuth   mayer,  quien  titula el apartado fundamental de su tipo (objetivo): «La atribución objetiva(imputatio facti) o la doctrina de la relación causal»7. Esta equiparación entre «atribución objetiva» e «imputatio facti» es, por lo demás, muy confusa histórico-dogmáticamente8. Por tanto, si en lo sucesivo se designa también a la «atribución objetiva» moderna como «imputatio obiectiva», no se hará debido a la antigua dignidaddel concepto sino para asegurar la novedad del contenido frente a confusiones.

Una tercera línea, representada por jescheck, continúa desarrollando el pensamiento fundamental de la teoría de la adecuación (vid. infra III).

Si  -como  ocurre  con  jakobs-  se  denomina

«doctrina de la atribución» a toda la Dogmática de la Parte general, será quizá más exacto designar a la doctrina del tipo objetivo como «atribución objetiva»; frente a la

«imputatio obiectiva», a desarrollar en lo sucesivo, la terminología es diferente y equívoca9. Una confrontación con la concepción de jakobs debería recoger algo más de lo que a continuación es posible. Por tanto, de la crítica a laimputación objetiva, cuya formula él no ha adoptado en su doctrina de la «responsabilidad por 1a causalidad («Zustandigkeit für die Kausalität») (¿imputativitas obiectiva?) solo se verá alcanzado jakobs marginal o indirectamente.

I. Premisas y límites de la investigación

  1. La limitación a los hechos dolosos resulta posible porque su diferencia típica frente al delito imprudente es reconocida hoy de forma casi general, pese a que por lo que respecta a una supuesta coincidencia en parte del tipo objetivo existen todavía frecuentes representaciones erróneas.
  2. Se parte de la doctrina del tipo construida en «tres escalones», como se desarrolló desde binding hasta welzel. Tal como corresponde con la doctrina dominante entre los seguidores de la «atribución objetiva»; aun la inclusión de las causas de justificación en un «tipo total de injusto» no parece influir sobre laproblemática.
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EJECUCIÓN PENAL Y DETERMINACIÓN CUANTITATIVA DE LA PENA. HACÍA UNA DOGMÁTICA DE LA PRISIÓN

Pablo Andrés Vacani

Universidad de Buenos Aires – Argentina

RESUMEN:

El trabajo pretende generar una nueva teoría penal relativa a las consecuencias jurídicas del delito, cuestionandoel modo en que se ha estructurado – solo en términos formales- la ejecución penal en forma independiente a las condiciones de castigo. Mientras que las teorías de la cuantificación penal ensayaran la contención de un poderpunitivo que determina certeza en cuanto a la mensura legal, el trabajo viene a sostener que la modalidad ejecutiva de castigo al ser más gravoso altera justamente tales límites que determinaron su imposición y, a la vez, ello permite variar la dimensión cuantitativa. Esta situación exige que aquel proceso de la fase ejecutiva de la pena no sólo se defineen tiempo lineal, sino que éste pueda implicar modificaciones cualitativas susceptibles de revisión en la pena impuesta.

ALABRAS CLAVE:

Pena, ejecución, cuantificación, cárcel

ABSTRACT:

The work aims to generate a new criminal theory regarding the legal consequences of the crime, questioning the way in which criminal execution has been structured – only in formal terms – independently from the conditions ofpunishment. While the theories of penal quantification try to contain a punitive power that determines certainty in terms of legal measurement, this paper argues that the executive mode of punishment, being more burdensome, alters precisely those limits that determined its imposition and, at the same time, this allows the quantitative dimension to bevaried. This situation requires that the process of the executive phase of the sentence is not only defined in linear time, but that it can also involve qualitative changes that can be reviewed in the sentence imposed.

KEYWORDS:

Penalty, execution, quantification, prison

I. Definición del problema

El principio de estructuración de la política penitenciaria de los últimos (al menos veinte) años aparece ajeno a una terapéutica de los sujetos desviados, sino más bien ligada al resultado de una gestión de poblaciones de riesgo,cuya situación de «crisis» es indicada por el propio Estado. Ello avisora directas relaciones entre castigos cualitativamente más gravosos y, por otro, imposibilidades estructurales y subjetivas tendientes a alcanzar la serie derequisitos legales que el proceso de ejecución suele imponer al condenado.

Si algo caracteriza a los sistemas penitenciarios es la evidente disparidad entre el ejercicio programado de poder

–relativo a normas de trato o restricciones de derechos- y la capacidad operativa para garantizar un trato resocializador. No obstante, el reproche por su cumplimiento sólo resulta juzgable a los condenados durante el proceso de la ejecución penal.

En uno y otro aspecto, la administración de justicia durante la ejecución penal no suele responder al modo en que el Estado castiga cuando se trata de analizar las libertades requeridas durante el proceso ni al estado de la unidadpenitenciaria que aloja o alojó a la persona durante ese trámite. Este sistema de legitimación consiste en no evaluar dequé manera la institución ha garantizado un trato digno, si se han respetado los límites en la restricción de derechos o,en caso de restringirlos, si fue o no en forma arbitraria. Son tenues los análisis respecto si en el proceso temporal para evaluar una libertad asistida o condicional, se aplicaron torturas y/o tratos crueles en forma reiterada o continua, y,como corolario de ello, si el propio evaluador ha imposibilitado que se sorteen las formas de premialidad impuestas porel régimen progresivo.

El escaso desarrollo por el derecho penal, la distancia de la doctrina como las interpretaciones literales de los textos y la única relación con el deber ser de la pena, ha colaborado en los niveles de impunidad que en esta parte delproceso se manifiestan, al punto de lograr distinguir la crueldad de las prisiones y la estructura legal de la ejecución penal y diferenciarlo como procesos que no se relacionan unos de otros. Lo que se plantea en acciones colectivas o individuales de hábeas corpus, la cantidad de demandas relegadas por los presos y presas y las condiciones carcelarias en que cumplen sus penas, no se representan como efecto de su cumplimiento ni cobran relevancia en el proceso de ejecución.

Por lo tanto, la representación de qué condiciones carcelarias definen la ejecución de la pena en cada trámite   y cuantas restricciones de derechos la vuelven más gravosa, ha permanecido negada. La capacidad de respuesta sólo ha estado sujeto al interés del Estado y, por tanto, la interpretación legal sólo se delimitó a aquella pena formal  que  el  texto legal representa y la institución informa, identificando la sanción impuesta con la pena ejecutada sujeto a  una matriz de objetividad jurídica impuesta por el tiempo lineal que regula la interpretación del proceso resocializador en plazos preestablecidos por el legislador (mitad de la condena, dos tercios, etc…).

Entiendo que el tema adquiere un altísimo nivel práctico cotidiano y el silencio en torno al problema havenido a consolidar la relativa autonomía del poder penitenciario con las normas jurídicas, escenario que rige desde la transición democrática hasta entonces, una  estructural  impunidad sobre los hechos de violencia quedefinen los sistemas penitenciarios, cuando éstos no aparecen en la escena jurídica ni en los procedimientos con la misma relevancia que las discusiones y producciones existentes sobre su sanción formal y el sistema del hecho punible.

Se revela la necesidad de tratar las prácticas ejecutivas de las penas como opuesto al modo en que son legítimamente concebidas, partiendo en la elaboración de un sistema de deslegitimación; concebir como principio general que la cuantificación primaria sufre los desfases que generan las innumerables contingencias que rodean la ejecución de una pena restrictiva de libertad 5. De  este  modo,  consideramos que el objeto de conocimiento jurídico debe atender al trato punitivo y las condiciones carcelarias que define su contenido durante el proceso vivencial en prisión, revelando aquellas manifestaciones que suelen evidenciarse como faltantes al límite formal del poder punitivo que se había fijado por la retribución legal en la sentencia.

Es por este sistema que resultaría posible generar menores niveles de impunidad con la que se aplican los sistemas penitenciarios y la forma en que formalmente se lo suelen considerar en la administración de justicia, integrando ello a  una estructura de conocimiento que posibilite regular mediante ciertas garantías sustantivas y procesales las manifestaciones cualitativas que la pena tiene durante su ejecución.

II. Propósitos

El llamado urgente a una doctrina penal que no ha abordado en forma suficiente el momento más relevante de la aplicación del poder punitivo no es nada nuevo6. El propósito de procurar ciertos dispositivos conceptuales que se integren a un novedoso sistema metodológico nos llevó al célebre texto «En busca de las penas perdidas» de zaffaroni (1989), realizando diversos seminarios que concluyera con el video de transferencia de resultados a cargo del propioRaúl como director del proyecto7. En ese libro, la referencia a las «peines perdues», que su autor utilizara parafraseando al libro de Louk Hulsman y Jacqueline Bernat de Celis, identificaba la misma situación del presente: una arbitraria delimitación discursiva que elude confrontar la «crisis» de legitimación.

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LA PRISIÓN PREVENTIVA, SU USO PROPORCIONAL Y RACIONAL EN EL ECUADOR BAJO ESTÁNDARES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Miguel Ángel Angulo Gaona

Universidad Central del Ecuador

RESUMEN:

La medida cautelar de la prisión preventiva ha sido aplicada en los últimos años de manera indiscriminada enEcuador, los órganos jurisdiccionales  omiten  aplicar  constantemente  los estándares interamericanos bajo los cuales la privación de libertad debe realizarse de forma excepcional. En la presente investigación abordaré el desarrollo jurisprudencial de la prisión preventiva con relación al principio de presunción de inocencia y las repercusiones del sistema interamericano en el sistema jurídico nacional, además de las implicaciones de esta figura jurídica en las decisiones judiciales y en el escenario jurídico ecuatoriano.

PALABRAS CLAVE:

Prisión Preventiva, Personas Privadas de Libertad (PPL), Populismo penal, Sistema Interamericano deDerechos Humanos (SIDH), Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Comisión Interamericano de Derechos Humanos (CIDH), Código Orgánico Integral Penal (COIP)

ABSTRACT:

The precautionary measure of pretrial detention has been applied indiscriminately in Ecuador in recent years, the courts omitted the inter-American standards under which deprivation of liberty must be carried out exceptionally and under the requirements of articles 7.1, 7.2 and 7.3 of theAmerican Convention on Human Rights. In the present investigation I will address the jurisprudential development of preventive detention in relation to the principle of innocence and the repercussions of the inter- American system in the national legal system, in addition to the implications of this legal figure in judicial decisions and in the Ecuadorian political scene.

KEYWORDS:

Preventive detention, Persons Deprived of Liberty, Criminal Populism, InterAmerican System of Human Rights, InterAmerican Court of Human Rights, InterAmerican Commission of Human Rights, Compressive Criminal Code (COIP)

INTRODUCCIÓN

Antes de concluir el primer decenio de los dos mil dentro del sistema carcelario ecuatoriano, el número depersonas privadas   de   libertad   (en   adelante   ppl),   no   sobrepasaba   la cantidad de diez mil personas, respecto deciudadanos privados de libertad como consecuencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada y ciudadanos que seencontraban en cumplimiento de una medida cautelar3 de prisión preventiva4, a la espera de juicio en el que se declare su responsabilidad o se ratifique su estado de inocencia.

Este número de ppl, que a mediados del 2008 que parecía bastante alto, llevaba de forma intrínseca varios problemas estructurales y de índole jurisdiccional, así, la falta de aplicación residual del derecho penal, principios procesales de mínima intervención penal, proporcionalidad y racionalidad por parte  de los administradores de justicia,  daba  como  resultado  el uso desmedido de la medida cautelar de prisión preventiva, consecuentemente, el hacinamiento carcelario aumentaba de forma estrepitosa dentro del Ecuador.

Otro problema no menos importante por esos años, fueron las violaciones a los derechos convencionales de los procesados producto de las privaciones de libertad arbitrarias impuestas por los órganos jurisdiccionales ecuatorianos, debido a que tales decisiones jurisdiccionales no se apegaban a los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos5 (en adelante sidh). Se debe decir que Ecuador es un Estado integrante de la Convención, por lo que su ordenamiento jurídico, así como sus decisiones judiciales deben respetar los parámetros del sidh, sin embargo, y de forma lamentable, Ecuador es uno de los Estados parte que más ha sido sancionado por privaciones de libertad arbitrarias por parte del órgano supranacional.

Se entendería que por las razones expuestas en los numerales 1.2 y 1.3  del presente artículo, Ecuador cambiaría  sus prácticas judiciales, para no tener como constante las violaciones de Derechos Humanos y por el contrario, reforzar el sistema democrático, sin embargo, en los últimos diez años, se ha tenido una curva ascendente exponencial respecto al número de ciudadanos privados de libertad, con cifras que sobrepasan a los cuarenta mil ciudadanos encarcelados, es decir, a la fecha se cuadruplicó el número de ppl que se tenía a finales del 2010.

Este trabajo, pretende identificar las causas del inadecuado uso de la prisión preventiva (punitivismo y fragilidaddel sistema judicial), las finalidades que tiene la medida cautelar dentro de un proceso penal, así como los parámetros que deben cumplir los órganos jurisdiccionales para aplicarla sin que ésta se torne arbitraria, además, identificar los lineamientos que tiene el sidh respecto de la prisión preventiva, su uso y las limitaciones para no abusar de esta medida. Finalmente, analizar la normativa interna respecto de los pedidos de esta medida cautelar en los procesos penales.

El populismo penal y sus consecuencias (la residualidad de la aplicación de instrumentos internacionales en el Ecuador)

La aplicación del derecho penal de forma desmedida e irracional es una tendencia política de los Estados que pretenden acabar o controlar problemas estructurales, con la disminución de garantías constitucionales. Este fenómeno, que la ciencia penal confronta a diario, se plasma como un discurso político atractivo para una sociedad que clama por seguridad y está dispuesta a que dentro de un Estado democrático se vulneren derechos fundamentales, apostando todo a un sistema que a la larga demuestra no ser la solución para los conflictos sociales.

Hace   más   de   una   década,   una   corriente   llamada

«actuarialismo penal», se desarrolló con la objeto de reestructurar los ámbitos o fines del Derecho penal, basados en un discurso de probabilidad y riesgo6, la reformulación de estos objetivos en función de la eficiencia de las instituciones penales, cae en un «nueva penología» cargada de promesas populistas de las  élites…

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PERFILES CRIMINOLÓGICOS Y ASESINOS EN SERIE: UN ENFOQUE A MUJERES ASESINAS

Camila María Romero Franco

Universidad de Especialidades Espíritu Santo – Ecuador

RESUMEN:Las mujeres asesinas seriales son un fenómeno que ha existido siempre a través de la historia, pero no hasta finales del siglo pasado se creó conciencia de su existencia, por lo tanto, no han sido estudiadas en su totalidad. En las últimas décadas varios autores han creado diferentes tipologías de perfiles, tanto de mujeres como hombres seriales para tratar de estudiarlos y comprenderlosmejor.  Las tipologías de perfiles femeninas son poco comunes  y las creadas, por más que proveen información necesaria,  estánincompletas o desactualizadas. El presente ensayo aspiral propone una nueva tipología enfocada meramente en mujeres, tomando en cuenta factores esenciales en categorizaciones de asesinos seriales, como la motivación, metodologías y selección de víctimas. También busca añadirelementos externos necesarios tales como, diferenciación de roles de poder e incrementar nuevas subcategorizaciones. Con el propósito optimista de categorizar y conocer mejor a un tipo de criminales que han sido ignorados tanto por los medios de comunicación y la sociedad como tal, durante muchos años.

PALABRAS CLAVE:

Asesinas seriales, tipología de perfiles, perfiles criminológicos, confort, psicoasesinas, hedonistas, maniaco de poder, asesinos grupales.

ABSTRACT:

Female serial killers have existed all throughout history, but it was not until the end of last century that society became aware of their existence, therefore, they have not been studied entirely. Over the last few decades several authors have created different typologies, of both male and female serial killers to try and study them better, as well as comprehend them. Female serial killer typologies are relatively uncommon and the ones that have been created, even though they provide useful information, are incomplete or outdated. The goal of the present study is to propose a new female serial killer oriented typology. Taking into consideration essential factors in categorization of serial killers like motive, methodology and victim selection. It aspires as well to add external but necessary elements like differentiationof roles of power and a few new subcategorizations as well. Hopefully, this research will be useful to categorize and identify better a type of criminal that has been ignored by both the media and society for several years.

KEYWORDS:

Female serialists, typologies, criminal profiling, comfort, psychokillers, hedonist, power maniac, team killers.

I.               INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas se ha creado un debate continuo si debiera existir una tipología de perfiles exclusivamente para mujeres asesinas. Los asesinos seriales son personas complejas y un caso de estudio relativamente nuevo, especialmente las mujeres. Para el público general este tipo de criminal no existió hasta ladécada de los setenta, puesto que había un entendimiento social que la mujer no era capaz de asesinar. Dicho, conjunto    a la falta de atención por autoridades criminales, medios de comunicación y la sociedad como tal, ha convertido a la mujer asesina en un criminal más eficiente y exitoso que el hombre, pero también menos estudiado.

Consecuentemente,  nuevos   autores   y   tipologías   han empezado a surgir en búsqueda de que la criminología comprenda y logre clasificar a los asesinos en serie. El presente ensayo proyectaba demostrar que no es necesaria una separación entre hombres y mujeres asesinos, dado que los perfiles son indiscutiblemente similares, peroa lo largo de la investigación se concluyó que, si bien es cierto, los asesinos y las asesinas seriales comparten características,  es  necesaria  hacer  una  división.  Se analizaron diversas tipologías femeninas y estudios con la finalidad de encontrar una acertada y a lo largo de la investigación se percibió que las categorizaciones existentes estánincompletas o recaen en contradicciones. Es por tal motivo que el presente estudio ofrece una propuesta nueva de tipología de perfiles femenina centrada exclusivamente en asesinas seriales. Tomando en cuenta diferentes factores que contribuyen a la comisión de dicho crimen, como motivación y selección de víctimas, pero también complementándola con factores nuevos como roles de poder y subcategorizaciones.

  1. LA ETIQUETA DE ASESINO SERIAL Y LOS PERFILES

A los asesinos se les ha atribuido una serie de etiquetas distintas según las circunstancias de sus actos: llegándose a hablar de asesinatos en masa, seriales y sensacionales,3 los cuales han sido poco estudiados debido a su escasa frecuencia necesaria para alcanzar el nivel de investigación deseado.4  Existe una noción equívoca en cuanto a los términos «asesino en masa» y «asesino en serie», pues generalmente concurre la confusión que se refieren a lo mismo, cuando realmente son  dos conceptos distintos.5 El término «asesino en serie»  ha tenido una gran cantidad de concepciones, lo que hace difícil designar quién entra en la categoría y quién no lo hace.6 Si bien el término ha sido definido múltiples veces a través de los años por diferentes autores, igualmente se encuentran similitudes en  cada  descripción.  geberth  define  el  término  como:  «Dos o más asesinatos individuales donde el autor, actuando solo o acompañado, comete múltiples homicidiosdentro de un periodo

  • Homicidio y asesinato son dos términos diferentes tanto para la criminología  como  para  la  ley  ecuatoriana.  holMes   y  holMes proveen dos definiciones diferentes y definen asesinato como «la muerte ilegal de un ser humano ocasionada por otro ser humano», y a   su vez, en referencia a rush que define homicidio como «cualquier muerte ilegal ocasionada», La palabra clave para los autores es

«ilegal», estableciendo que, sin propósitos de entrar en un debate sobre el aborto, ciertas personas lo ven como un homicidio y otros comotomar una vida humana legalmente. (holMes, Ronald &  holMes,  Stephen.  Serial  Murder.  2010,  pp.  2-3).  Ésta  misma consideración puede realizarse desde  una  perspectiva  legal  en  el Ecuador, donde el asesinato y el homicidio son contemplados como dos delitos autónomos y tipificados de manera  distinta,  pese a compartir el denominador común de «muerte de un hombre» que definiría al homicidio como acto global. El Código Orgánico Integral Penal (publicado en el Registro Oficial, 180 de 10 de febrero de 2014) establece en el artículo 140, bajo el delito de asesinato a «la persona que mate a otra» concurriendo ciertas circunstancias como a sabiendas dar muerte a familiar, colocar a lavíctima en indefensión o inferioridad, utilizar medios capaces de causar estragos, aumentar deliberadamente su dolor, entre otras. Homicidio, porotra parte, se establece estrictamente como «la persona que mate a otra» en el artículo 144, excluyendo claramente desde esta perspectiva los casos donde los homicidios no contemplen el desvalor antijurídico –como los casos de legítima defensa-. Ambas definiciones se puedencomparar con «asesinato en primer grado» (first-degree murder) y «asesinato en segundo grado» (second-degree murder) respectivamente, que son términos utilizados en los sistemas anglosajones. Ambos apartados del término «homicidio culposo» o «manslaughter» que ocurrecuando se causa la muerte de una persona sin malicia o intención de hacer daño. Para propósito del presente ensayo se utilizarán los términos homicidio y asesinato intercambiablemente como sinónimos con el fin de crear mayor facilidad para el lector, ya que autores citados en el mismo emplean los términos de la igual manera.

determinado, con intervalos de tiempo entre cada asesinato»;8 mientras que holmes y holmes fijan a un asesino en seriecomo alguien que asesina a más de tres personas en un periodo mayor a treinta días.9 schurmam-kauflin recolecta variasdefiniciones y acoge una concisa y general: «Aquellos que asesinan dos o más víctimas, con un período deenfriamiento emocional entre homicidios».10

Dentro de la criminología se han estudiado incontables casos de asesinos en serie,11 pero aun así el crimen de un asesino serial ha recibido más popularización mediática que investigación académica seria.12 Consecuentemente, los medios han causado gran desinformación y la creación de concepciones erróneas y mitos por el público general.13 De ello que, según explica KELLEHER: «Para el observador casual, un asesino en serie es conocido solamente como undepredador sexual hombre, quien acosa a su víctima en una serie de actos compulsivos que inevitablemente terminan en asesinato».14 Si bien no es falso que el asesino en serie hombre por lo general mata por razones sexuales,15 es equívoco  concebir  que  los  asesinos  seriales  son únicamente hombres.16 De la misma manera, es erróneo asumir que solamente son motivos sexuales los que impulsan la realización de estos delitos. En la actualidad criminólogos han hecho una diferenciación entre mujeres y hombres asesinos…

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LA EMPRESA CRIMINAL CONJUNTA COMO FORMA DE IMPUTACIÓN A TÍTULO DE COAUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Delio Dante López Medrano

Universidad Nacional Autónoma De México

Liliana Pérez De La Rosa

Universidad Nacional Autónoma De México

RESUMEN:

Los criterios relativos a la imputación a título de autoría y participación devinieron insuficientes ante los crímenes que se verificaron en el siglo XX, particularmente aquellos realizados por grupos vinculados al Estado. Ello puso en cuestión los principios empleados, que fundamentalmente se referían al pequeño delincuente, que poco a poco fue palideciendo ante esta delincuencia. Con el genocidio de la Ex Yugoslavia elTribunal ad hoc estableció nuevos fundamentos para atribuir responsabilidad a los integrantes del grupo por hechos cometidos por alguno de sus miembros, lo que constituye el objeto de estudio: la doctrina de la Empresa Criminal Conjunta. Para apreciar las soluciones que incorpora esta doctrina en el Derecho penal se abordan los problemas de imputación que generan los criterios tradicionales de imputación con relación a los grupos delictivos.

PALABRAS CLAVE:

Coautor. Partícipe, Empresa Criminal Conjunta, Dominio del Hecho, Tribunales Internacionales, Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia.

ABSTRACT:

The criminal liability based under modalities related to authorship and participation becomes obsolete by the crimes committed during the twentieth century, particularly those carried out by groups linked to the State. These concepts would undermine mainly those referred to the small offender, by the which gradually grew pale in the face ofthe mass genocide in the former Yugoslavia, the ad hoc Court established new legal bases to attribute responsibility to the members of the group for acts committed by one of its members, which constitutes the object of study: the doctrineof the Joint Criminal Enterprise. To appreciate the solution provided by this criminal doctrine, we will discuss the problem of imputation that generates the traditional criteria of imputation concerning criminal groups.

KEYWORDS:

Co-author, Joint Criminal Enterprise, Dominium of the fact, International Courts, International CriminalTribunal for the former Yugoslavia.

INTRODUCCIÓN

El Derecho penal moderno se ocupó desde principios del siglo pasado del problema de la atribución del resultado, esto   es determinar a quién le pertenece el hecho. Del estudio de la determinación del ¿a quién? se ha ocupado la dogmática penal prácticamente desde sus inicios. Desde luego, con miras a dar una respuesta «moderna», puesto que el tema relativo al castigo de quien realiza el hecho ha acompañado al Derecho penal desde sus albores. Loque cambia son los criterios que, conforme la sociedad se va transformando, se han venido empleando para resolver el tema de la atribución de un hecho. Y cambian los criterios de atribución porque los fenómenos delictivos se hantransformado, así como la forma de intervención de los perpetradores.

La figura del delincuente a la que se enfrentaba el sistema penal, aún a la monstruosidad a la que se refería Michel Foucault, ha palidecido ante la figura del delincuente que observamos en el siglo XX y en las dos primeras décadas del siglo XXI, de lo que México constituye un extraordinario laboratorio, particularmente por la forma deoperar de los cárteles de la droga y sus derivaciones delictivas. Es por ello por lo    que el esquema decimonónico hegeliano, fundante del Derecho penal moderno, deja de ser aplicable para atribuir los hechos a esta forma dedelincuencia. Es de recordar que para hegel «un delito es esta acción individual», y lo que paulatinamente viene observando el sistema de Derecho penal es precisamente que  en los delitos actuales lo que menos observamos es la acción individual, paulatinamente han pasado a ser hechos cometidos por varias personas. Históricamente hablando, el concepto hegeliano de la acción fue superado poco a poco, bien por no proporcionar elementos para la didáctica del delito, bien porque

dejó de tener vigencia la concepción del delito como expresión de sentido.

En Hegel se trata tan claramente de un sentido de la acción, del proyecto de conformación del mundo exteriormanifestado en la acción, que la solución sólo se adapta para el sentido verdaderamente pretendido, o sea, para los hechos dolosos: «El derecho de la voluntad es, sin embargo, reconocer en su hecho como acción suya […] sólo lo que estaba en su propósito (Vorsatz)».4

Los problemas de imputación con los criterios tradicionales del Derecho penal

En el siglo XX se verificaron crímenes que por mucho superaron al acto del pequeño delincuente, que al serenfrentados a los elementos teóricos con los que contaba el Derecho penal, de ese tiempo, no tenían una respuesta adecuada, a más que dichos acontecimientos tenían como protagonista principal  a los órganos del Estado bien al aparato del Estado al servicio de ciertas ideologías para la consecución de hechos que solamente más tarde fueron interpretados como algo más que delitos: como graves violaciones a Derechos Humanos. Acontecimientos que, al escapar al andamiaje teórico penal, que, unido a situaciones políticas particulares, permitieron en la gran mayoría de ellos total o casi total impunidad. No es este el espacio para revisar las razones políticas, estructurales, culturales, o decualquier otra

índole que en la mayoría de los casos permitieron primero la verificación de estas masacres y posteriormente su impunidad.

Jaime  Malamud  Goti, al realizar la revisión del texto Radical Evil on Trail (1996), de carlos santiago nino (1943- 1993), recuerda que respecto de este tipo de casos en el siglo XX la regla fue la impunidad, así lo señala para la Primera Guerra Mundial (1914); que fueron pocos los nazis sancionados (Segunda Guerra Mundial);5 a lo que habría que agregar el genocidio de los Herero y Namaqua (hoy Namibia, 1904-1907); el genocidio armenio (1915-1923); el genocidio gitano (por la Alemania nazi); las bombas de Hiroshima y Nagasaki (1945); los gulag en la Unión Soviética (1930-1960); la masacre de Rincón Bomba o genocidio pilagá (Argentina, 1947); la masacre de Tlatelolco en México (1968); la masacre de civiles por tropas norteamericanas en Vietnam (década de los 60); el genocidio Camboyano (1975- 1979); el genocidio guatemalteco (década de 1980); la masacre del Mozote (el Salvador, 1981); el ataque contra la localidad kurdo-iraquí en Halabja (1988); la masacre de Tiananmén (1989); el genocidio en Bosnia (1992-1995); el Genocidio de Ruanda (1994); la matanza de Accomarca, Ayacucho, Perú (1985), y muchas otras más en todo el mundo.

En tanto esto pasaba a nivel global, el Derecho penal, influenciado por una parte por los hegelianos cuyo esquema predilecto, trabajaba con el modelo de un sujeto realizando una acción, misma que se verificaba en un resultado, de donde la

calidad de autor dependía de la voluntad del sujeto para realizar la acción y no su intervención material. Lo que tenía como consecuencia que el responsable de la muerte, en estos delitos, lo era quien realizaba el acto en tanto quequienes decidían sobre la realización del hecho no respondían a título de autores sino a lo más como cómplices, por lo que éstos y no aquéllos podían acceder a ciertos beneficios legales, en otras palabras, este esquema permitía que lassanciones se aplicaran con mayor rigor a los estratos más bajos del aparato de poder, a los operarios, mientras los superiores podían ser beneficiados con penas menores o algún otro beneficio legal, a los que es tan afecto el Derecho penal del amigo. Lo mismo ocurre en la actualidad con la delincuencia organizada, tratándose de delitos domésticos.

Esta impunidad, a imagen y semejanza de la impunidad relativa al delincuente tradicional, en la que se castigaba principalmente a los sectores sociales menos favorecidos, ha impulsado nuevos criterios, y no solamente ello,sino que también nuevas estructuras persecutorias (fiscalías, sistema adversarial, sistema de juicios orales, entre otros) y nuevos delitos (delitos económicos, en contra de la ecología, de género, informáticos, etcétera). No obstante, estasnuevas manifestaciones del Derecho penal deben seguir respetando los principios del Derecho penal moderno, o si se prefiere ilustrado, y que hoy se conoce como garantías del Estado de Derecho y principios del Derecho penal, recogidos por las Constituciones Políticas de los Estados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Dentro de los criterios con los que tradicionalmente ha trabajado el Derecho penal y que han tenido cambios importantes, y siguen evolucionando, se tienen aquellos que permiten atribuir el hecho en los casos en que intervienen grupos, esto es: «El problema que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito»;6  bien el planteamiento inverso, esto  es cómo juzgar crímenes en que la victimización es masiva y en los que cooperan varios sujetos,7 «aquí se trata de resolver es  en qué casos y a quienes se puede imputar, independientemente del delito de asociación ilícita que hayan cometido, los hechos delictivos concretos (asesinatos, secuestros, robos, tráfico de drogas, estafas financieras, corrupción) que realizan algunos miembros de la asociación criminal o de cualquier otro grupo revista o no los caracteres de una asociación ilegal».8 Este tema se conoce en la dogmática penal como imputación a título de autoría o participación, problema en el que han destacado dos posturas: la doctrina de la Empresa Criminal Conjunta yla teoría del Dominio del hecho. Esta última propuesta y desarrollada por Claus Roxin,9 en tanto que la primera por laSala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

De la responsabilidad del individuo por hechos propios a la responsabilidad individual por hechos cometidos por otro

La problemática que presentaba determinar la responsabilidad individual en casos realizados por grupos se planteó principalmente en aquellos supuestos en que intervenían grupos de poder, generalmente asociados al Estado o bien formando parte de sus estructuras, en el ámbito internacional particularmente, en este contexto la Teoría del dominio del hecho (1963) está asociada al caso de Adolf Eichmann,10 en tanto que la doctrina de la Empresa Criminal Conjunta se encuentra relacionada con la sentencia de 15 de julio de 1999  de la Sala  de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el caso Duško Tadić.11

El problema de  la  intervención  de  varios  sujetos  en la realización del hecho lo aborda roxin a partir de clarificar    la responsabilidad del autor detrás del autor, puesto que la explicación vigente en ese momento solamente concebía el que el autor mediato (el autor detrás del autor) se valiera de otro pero como mero instrumento, esto es queéste último no era consciente de su intervención en un hecho delictivo, y no se aceptaba que una persona intervinieraen el hecho del otro de forma voluntaria, ya que esto atribuía responsabilidad a quien actuaba –de manera…

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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL: TORTURA, TRATO DEGRADANTE, ACOSO LABORAL, MALTRATO FAMILIAR, TRATA DE SERES HUMANOS

Miguel Polaino-Orts2 / Universidad De Sevilla-España

RESUMEN:

Analizar el bien jurídico protegido en algunos delitos contra la integridad moral recogidos en el Código Penal español.

PALABRAS CLAVE:

Integridad moral, tortura, trato degradante, acoso laboral, maltrato familiar, trata de seres humanos.

ABSTRACT:

Analyze the legal asset protected in some crimes against moral integrity included in the Criminal Code in Spain.

KEYWORDS:

Moral integrity, torture, degrading treatment, workplace harassment, family abuse, human trafficking.

  1. SISTEMÁTICA LEGISLATIVA

Dos títulos del libro II del CP se ocupan de incriminar los tipos penales que afectan al bien jurídico de ladignidad personal, que el legislador cataloga como integridad moral (como concepto complementario al de la integridad física): el título VII y el título VII bis:

– El título VII lleva por rúbrica «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral» y abarca los artículos del 173 al 177 CP. La intitulación legislativa, combinación de rúbrica descriptiva y de fijación del objeto de tutela, cita en lugar primero y preferente al delito de tortura, relegando las restantes figuras a un lugar secundario y derivado bajo la mención de «otros delitos» contra la integridad moral. El desacierto del legislador es notorio, porque el contenido lesivo de injusto de esas «otras» figuras (alguna heredera de las antiguas faltas contra las personas de maltrato   de obra o  de  vejación  injusta,  pero  otras,  como  el acoso laboral o el maltrato familiar, de entidad delictiva incuestionable) es de tal magnitud que no se laspueden considerar tipos asegundados al tipo

«principal» de la tortura. Los tipos penales contra   la integridad moral que incrimina el legislador son, esquemáticamente, los siguientes:

  1. Acoso de morada o asedio inmobiliario (art. 173.1,

tercer párrafo).

  • Maltrato familiar habitual (art. 173.2 y 3).
  • Injuria o vejación injusta leve en el ámbito familiar (art. 173.4)
  • Tortura, donde se prevén varios tipos penales:
  1. Tortura funcionarial en el ámbito policial (art. 174.1)
    1. Tortura funcionarial en el ámbito penitenciario (art. 174.2)
    1. Tipo atenuado de tortura funcionarial (art. 175)
    1. Tipo omisivo de tortura (art. 176)
    1. además de una cláusula de penalidad concursal (art. 177).

– El título VII bis, introducido en el texto del Código por la LO 5/2010, de 22 de junio, lleva por rúbrica De la tratade seres humanos y se integra de un único (largo y farragoso) precepto, el artículo 177 bis, reformado últimamente por la LO 1/2015, de 30 de marzo (en vigor desde el 1 de julio de 2015).

  1. Bien jurídico protegido

La rúbrica del título VII menciona, como objeto de tutela penal, la integridad moral, que, ante la ausencia deuna definición legal, la doctrina define como la estimación y dignidad que a toda persona es debida por el mero hechode serlo (blanco lozano). Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que este bien jurídico abarca diversasfacetas y manifestaciones de la

personalidad, como el reconocimiento de la propia identidad, el respeto, la autoestima e incluso el equilibriopsicológico. De este modo, se confiere relevancia y tutela penales a una institución de largo reconocimiento constitucional (art. 15 CE) e internacional (artículos, 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950). Según el artículo 15 CE:

«Todos tienen derecho (…) a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes».

El legislador español parece configurar el bien jurídico de la integridad moral (en el sentido de psíquica) como algo diferente y complementario respecto de la integridad corporal (en el sentido de física). Pero ni esos dos bienes jurídicos ni las conductas que los lesionan pueden delimitarse tan claramente, como si fueran compartimentos estancos nítidamente entre sí: un ejemplo de ello es que el legislador, en esta misma sede de los delitos contra la integridad moral, incrimina en el artículo 173.2, el delito de maltrato familiar habitual, castigando a quien

«habitualmente ejerza violencia física o psíquica» en el ámbito familiar, de manera que se incorporan aquí actos de violencia física que seguramente hubieran encontrado mejor acomodo entre los delitos contra la integridad física.

Según la STC 120/1990, de 27 de junio, la integridad moral se identifica con la dignidad y la inviolabilidad de la persona,    y abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase     de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento

de su titular. Además, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido (así, STS de 8 de mayo de 2002).

  1. Ttrato degradante

A)               Tipo común

Según el artículo 173.1, párrafo 1.º, del 173 CP:

«El que infligiere a otra persona un trato  degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».

El Tribunal Constitucional define trato degradante como la humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado (STC 65/1986, de 22 de mayo, ponente: Latorre Segura). Por su parte, el Tribunal Supremolo define como: Aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar […] su resistencia física o moral (STS de 29 de septiembre de 1998, ponente: Ramos Gancedo).

Estas definiciones jurisprudenciales no logran superar  la ambigüedad y vaguedad terminológica  del  concepto  de  trato degradante, cuya  definición  se  remite  tautológicamente a conceptos (como humillación, sensación de envilecimiento, terror, angustia, etc.) que son carentes, a su vez, de un contenido claro y delimitado.

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EL DESTINO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO EN UN DERECHO PENAL EFICAZ

Winfried Hassemer

I. LA OMNIPRESENTE VIOLENCIA

La violencia es un firme elemento integrante de nuestra experiencia cotidiana. El que vive con otros, sabe lo que es la violencia y nunca estará seguro ante ella.

La omnipresencia de la violencia en la vida social no es, por tanto, cuestionada, ni tampoco se modifica. Lo que sí se modifica es la disposición para aceptar la violencia, y también la probabilidad de llegar a ser autor o víctima de un hecho violento. Y en la actualidad también se modifica, con especial claridad, la forma en la que percibimos la violencia y la actitud que adoptamos ante ella. De ello y de sus consecuencias para el Derecho penal nos vamos a ocupar seguidamente.

I. 1. Percepción social de la violencia

Nunca como hoy ha habido oportunidad de percibir la violencia y el ejercicio de la misma. Una sociedad que, por un lado, dispone de poderosos medios de comunicación y, por otro, está vivamente interesada, en tanto valora estos medios, en la comunicación del fenómeno de la violencia, no necesita ya experimentar la violencia en su propio seno, para poderla percibir en toda su omnipresencia; basta sólo con contemplar el ejercicio de la violencia en el mundo que nos rodea.

Las consecuencias de esta circunstancia son diversas y diversamente discutidas. Una de las que aquí más nos interesa es que los fenómenos violentos impregnan con mucha mayor intensidad que antes nuestra capacidad de percepción social y cultural y que llega a nosotros más de un modo comunicacional que experimental. De todo ello se deduce entre otras consecuencias, que las posibilidades de dramatizar la violencia y de politizarla son extraordinariamente grandes.

Los medios de comunicación conceden gran importancia al ejercicio de la violencia y quizás también por eso informan de ella de un modo altamente selectivo4. La amenaza de violencia -real o supuesta- es un regulador para llevar a cabo una Política criminal típicamente restauradora5. Lo que en Derecho penal se considera como bien jurídico merecedor de protección y constituye, por tanto la base de las conminaciones penales, es consecuencia de un acuerdo social normativo en el que interviene además el sentimiento de amenaza que existe en la población.

La violencia, el riesgo y la amenaza son hoy fenómenos centrales de la percepción social. Cada vez con mayor intensidad aparece la seguridad ciudadana como un bien jurídico, alimentando una creciente industria al respecto.

El terrorismo y el tráfico de drogas han hecho surgir el concepto de criminalidad organizada como una especie de detritus social que se presenta por los expertos policiales con connotaciones especiales8. Así, por ejemplo, se dice que el Derecho penal y el Derecho procesal penal deben adaptarse a las exigencias de una lucha eficaz9, y que una completa elaboración de la opinión pública dirigida por la policía debe y puede apoyar la lucha represiva contra la criminalidad organizada. Hay que fomentar las denuncias; la reprobación social de la criminalidad organizada, y hacer que la población comprenda las redadas y medidas policiales similares. El Informe de la Comisión gubernamental independiente para la prevención y lucha contra la violencia (la llamada Comisión sobre la violencia) que se acaba de presentar en 1990 es sólo un aspecto -aunque gráfico- de esta situación.

I. 2. Actitud social ante la violencia.

El que la violencia, el riesgo y la amenaza se hayan convertido en los fenómenos centrales de la percepción social, tiene importantes e inevitables consecuencias en la actitud que adopta la sociedad ante la violencia. Ha llegado la hora de conceptos como lucha, eliminación o represión en detrimento de otros como los de elaboración o vivir con. Incluso la idea de prevención ha perdido su sabor terapéutico, social o individual12, y se estructura como un instrumento efectivo y altamente intervencionista en la lucha contra la violencia y el delito13. La sociedad, amenazada por el delito y la violencia, se ve entre la espada y la pared.

Desde esta perspectiva, la sociedad que así piensa no puede dar un Derecho penal que realmente sea una garantía de la libertad, verdadera Magna Charta del delincuente14; lo que ella necesita es una Magna Charta del ciudadano, un arsenal de medios efectivos de lucha contra el delito y de represión de la violencia. El delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el Derecho penal en un Derecho penal para enemigos15.

a) Filosofía política

Esta evolución que ha tenido la actitud social ante el delito y la violencia es anacrónica y nos retrotrae a una época ya superada de la Filosofía del Derecho Penal y de las teorías político-criminales que sólo podían percibir al delincuente como el infractor de una norma, como un extraño al que había que alejar. En cambio, las modernas teorías, enraizadas en la Filosofía política de la Ilustración, se caracterizan por considerar los derechos humanos y civiles como los fundamentos de Derecho penal y del Derecho procesal penal y por admitir al delincuente como parte del contrato social16. Las experiencias que actualmente tenemos con el miedo social a la amenaza, la percepción de la violencia y la Política criminal nos impulsan, pues, a plantearnos la cuestión de las condiciones antropológicas y psicosociales de una Política criminal ilustrada, racional y libre de miedos. Sin embargo, una política de este tipo no se puede llevar a cabo con miedo, sobre todo cuando la dramatización de la violencia agudiza la situación.

b) Criminología.

Igual que el desarrollo de la Filosofía política, permite el de la moderna Criminología poner de relieve que una actitud social mezquina y represiva ante la violencia y el delito que no sólo puede deberse a una dramatización pasajera de la violencia, sino también a una falta absoluta de ideas. Dicho en términos penales, esta evolución va desde la criminalidad a la criminalización; a través de ella el delito y la violencia aparecen como fenómenos merecedores de represión en una forma más compleja, una forma de la que parece separarse nuestra actual percepción.

La historia de la moderna Criminología se caracteriza tanto por una ampliación, como por una prolongación de su perspectiva.

En sus orígenes estaba el intento de marcar las condiciones que hacen surgir y modifican la desviación criminal a la norma, buscando y encontrando estas condiciones en el cuerpo y en la psique del desviado. El delincuente nato, que Lombroso descubrió en los establecimientos penitenciarios a finales del siglo XIX, sólo fue considerado desde el punto de vista político criminal como objeto del acuerdo social represivo, como algo extraño, peligroso e incorregible.

Pero pronto se descubrió -sobre todo en EE.UU.- que importaba menos la naturaleza que los grupos primarios de referencia, especialmente la familia rota que producía en el futuro delincuente tempranas heridas y lo dotaba de técnicas criminales de supervivencia. Con ello se le seguía considerando como esa otra persona que amenaza; pero, en todo caso, se ofrecía ya una pista para considerar que el delincuente y el violento no existen como tales sin más ni más, sino que son producidos de algún modo socialmente. Cuando luego -sobre todo con la teoría de la anomia y sus variantes- aparecieron las circunstancias específicamente grupales o incluso de toda la sociedad en conjunto como factores criminógenos (así por ejemplo diferencias específicas entre el esfuerzo y las metas por un lado, y las posibilidades reales para conseguirlas, por otro), se planteó urgentemente la cuestión de la corresponsabilidad político social en el delito, convirtiendo al delincuente en un sujeto no tan distinto de la gente decente.

Con ello se había trazado el marco para una posible explicación científica de la criminalidad, descubriéndose una estrecha relación entre delito y estructura social. Este descubrimiento pudo ser el motor de una actitud frente a la violencia y el delito, que se ocupe de manera productiva de estos fenómenos, considerando no sólo al delincuente violento, sino también su mundo circundante más o menos cercano: biografía, educación, vivienda, trabajo, ocio. Esto formó la base de una Política criminal racional a largo plazo.

Sin embargo, la investigación de las condiciones que hacen surgir o modifican la criminalidad no constituye el último avance que ofrece la moderna Criminología. Su interés se extendió también, incluso en épocas relativamente lejanas, a las condiciones que hacen surgir y modificar el proceso de criminalización. La nueva Escuela que se denomina a sí misma crítica y que se conoce con el término inglés de labeling approach, reprochó a las anteriores teorías, globalmente descalificadas con el estigma de etiologicistas, que, aferradas a la búsqueda de los factores de la criminalidad, habían olvidado que no hay criminalidad sin criminalización; para esta Escuela, la criminalidad es, en efecto (también) el resultado de procesos sociales y estatales de definición, no una realidad previamente existente, sino una realidad construida humana e institucionalmente.

Aquí no se trata ahora de valorar este desarrollo científico, sino de ver las posibilidades que ofrece para aprender y deducir de él una actitud positiva frente al delito y la violencia. En esta evolución se fue poco a poco abandonando el punto al que ahora, también paulatinamente, se va acercando la dramatización de la violencia.

Con cada vez mayor claridad la Criminología ha demostrado que una Política que pretende adaptarse a la omnipresente violencia, no debe simplificar, ni dramatizar su objeto, sino dejarlo tal como es en toda su complejidad incluyendo las condiciones comunicacionales que lo hacen surgir y lo modifican; y que este objeto a largo plazo no puede ser tratado ni por la fuerza ni represivamente.

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LOS DISFRACES DE LA PELIGROSIDAD (LA PENA DEL DELITO COMÚN CONTRA LA PROPIEDAD)

Eugenio Raúl Zaffaroni

1. Objeto e hipótesis. La culpabilidad es el conectivo entre el injusto y la pena y, por ende, el concepto más esencialmente penal de la teoría del delito, donde ninguna otra rama del derecho puede acudir en ayuda del penalista, salvo el constitucional, que las nutre a todas.

En los últimos años, si bien se afirma casi con unanimidad que la pena debe tener la medida de la culpabilidad, el concepto de culpabilidad se dispersa en múltiples acepciones, lo que muestra el desconcierto de la doctrina penal.

No pretendemos en el reducido espacio de una exposición detallar estos ensayos conceptuales, sino sólo sobrevolarlos con el objeto de verificar las hipótesis de que todos ellos configuran diferentes esfuerzos constructivos que tienden (a) a disfrazar de culpabilidad a la vieja peligrosidad positivista (b) o a conceptos con pareja funcionalidad policial; (c) constatar que esta discusión adquiere relevancia práctica casi por entero en los casos de reiteración de delitos contra la propiedad. Por último, (d) nos planteamos si es posible compatibilizar la culpabilidad con le ética, al menos en cierta medida.

2. La cuestión proviene de la Edad Media. La pena conforme a un reproche personal formulado a un humano (persona) con autonomía moral, es una idea que se remonta a los primeros penalistas (glosadores y prácticos), en contradicción con los demonólogos, que reclamaban penas duras para las brujas por su peligrosidad policial, pese a que, según la misoginia de la época, que las consideraba menos inteligentes que el hombre, merecían menor reproche. Por ende, la contraposición de culpabilidad y peligrosidad no es nada nuevo, sino casi milenario.

3. El positivismo retoma la tesis de los demonólogos. Desde fines del siglo XIX y hasta bien entrado el siglo pasado imperaba el positivismo penal, resultante de la coalición de médicos y

policías, en el paradigma del reduccionismo biologista en versión spenceriana o sea, del racismo colonialista, para el cual los delincuentes eran seres inferiores parecidos a los colonizados.

La pena debía ser medida por su proclividad al delito, llamada peligrosidad, fijada por sus médicos y jueces con neto criterio de orden policial y moralino, propio de la burguesía europea de la Belle Epoque.

El juez era una suerte de leucocito que debía eliminar las células infecciosas del cuerpo social.

4. La confusión creada por el positivismo de von Liszt. Cuando la versión italiana del positivismo racista spenceriano (Ferri) se opacó, parte de Europa continental y toda Latinoamérica importaron de Alemania la dogmática penal. El primer autor que trajeron fue Franz von Liszt, que era un positivista matizado (con tintes autoritarios), que medía la pena por peligrosidad para los ocasionales, pero pedía reclusión indeterminada para los habituales, es decir, para ladronzuelos. Von Liszt creó confusión al llamar culpabilidad a lo que hoy es el tipo subjetivo, como vínculo de causalidad psíquica entre la voluntad y el resultado, en forma de dolo y culpa. Este curioso bautismo escondía que en realidad von Liszt suprimía la culpabilidad de la teoría del delito y dio lugar a la llamada teoría psicológica de la culpabilidad, generadora de disputas interminables, que hoy son curiosidades históricas.

5. Vuelve la forma ética tradicional con Frank. Con la llamada teoría normativa compleja de Frank la culpabilidad recuperó su forma de reproche personal, que lo retomaba de la ética tradicional (Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás, Kant, Hegel), como corresponde a su etimología germana (Schuld, deuda, igual que en la versión antigua del Padre Nuestro), aunque conservando en su contenido al dolo y a la culpa, o sea, que en el juicio de reproche incluía también al objeto reprochado.

En un paso más adelante, Helmuth von Weber, Graf zu Dohna y especialmente Hans Welzel, transfirieron el dolo y la culpa al injusto, dando lugar a la teoría normativa homogénea de la culpabilidad.

Desde Frank el derecho penal rescató de la ética tradicional la forma, pero no el contenido, porque la selectividad estructural del poder punitivo no es para nada ética. Como es imposible separar radicalmente la forma del contenido, la recuperación de la mera forma chocaba contra la legitimación ética de la selección policial criminalizante.

6. La disfuncionalidad policial de la culpabilidad. La disfuncionalidad policial se manifestaba en que serían menos reprochables los más pobres (menos espacio social) y los habituales y reincidentes (el hábito inclina a la reiteración y requiere un mayor esfuerzo para elegir la conducta conforme a derecho), o sea, que los peligrosos policialmente serían los menos culpables penalmente. Se volvía a plantear el problema que provenía del Medioevo.

7. Se inventa la doble vía: penas por peligrosidad. Al tiempo que se preguntó si el reproche debía ser formulado conforme a la psicología individual o según un estándar de exigibilidad (Freudenthal), se decidió dar refugio a la peligrosidad mediante el cambio de nombre a algunas penas, llamándolas medidas de seguridad (Stooss y sus proyectos suizos), lo que se denunció como embuste de las etiquetas (kohlrausch).

La peligrosidad, sacada por la puerta de la teoría del delito, volvía por la ventana sobre los no delincuentes (inimputables) y se extendía a los medio delincuentes (semi-imputables), pero como eso no era suficiente conforme a los reclamos policiales, se dispusieron también medidas (penas largas indeterminadas) contra los habituales (proyectos y reforma penal alemana de 1933 y código Rocco de 1930), resucitando las penas de galeras y de relegación francesas e inglesas. Esta es la famosa doble vía, que tanto ha dado que hablar.

8. El juez omnipotente: culpabilidad por la conducción de vida. No conforme con este regreso, se planteó una reformulación del propio concepto de culpabilidad apelando a la misma ética tradicional (Mezger). Así se propuso que el reproche no se limitase al ámbito de decisión para el acto, sino a toda la elección existencial del sujeto, como culpabilidad por la conducción de la vida, generalizando la actio libera in causa conforme a la ética aristotélica, pero olvidando que Aristóteles no estaba limitado por la legalidad típica (que estaba suprimida en ese momento). Se propugnaba de este modo, una suerte de juicio final en la tierra: el juez pasaba a ser un Dios juzgador de toda la vida del ladrón.

9. Culpabilidad de autor y personalidad. Otro de los caminos ensayados, volvía también al derecho penal de autor mediante el reproche a su personalidad o carácter, como otra máscara de la vieja peligrosidad policial: cuanto más inherente a la personalidad era la conducta delictiva, mayor era el reproche que se le formulaba al autor (Sauer). Se llegó a proponer dos culpabilidades: una para reprochar el acto y otra para cuantificar la pena, la primera de acto y la segunda de personalidad (Bockelmann). Hasta hoy se suele sostener una confusa teoría combinatoria de ambas.

10. Etización del derecho penal. Una variable la ofreció la llamada etización moderada del derecho penal, que presume que los tipos penales importan una exigencia ética mínima en la sociedad y, por lo tanto, lo reprochable es la medida en que el sujeto omitió el esfuerzo necesario para vencer las pulsiones a la violación de mandatos éticos elementales (Welzel). Además de otras consideraciones (no todos los delitos obedecen a motivaciones inmorales), es insostenible ante la actual inflación desordenada de tipos penales (cuya banalización abarca conductas que muchas veces nada tienen que ver con la ética) y la obvia violación de la ética por parte del propio poder punitivo, debido a su creciente y ostensible selectividad.

11. La culpabilidad como ficción necesaria. Ante el avance del fisicalismo en la posguerra y la discusión entre determinismo e indeterminismo (que se pierde en los tiempos), se propuso considerar que la culpabilidad se basa en una ficción necesaria (Roxin), criterio que pasa por alto que ambas son posiciones inverificables (pese a alguna apresurada lectura penal de los aportes de las neurociencias). Además, esta tesis se choca frontalmente con la antropología jurídica constitucional, pues de ella resultaría que la democracia representativa y el Estado de derecho estarían asentados sobre una mera ficción.

12. Supresión autoritaria de la culpabilidad. El recurso más extremo para resolver la contradicción de la culpabilidad con las demandas policiales, consistió en prescindir directamente de la culpabilidad, pero por una vía diferente a la de von Liszt.

El más notorio de estos intentos introdujo confusamente la personalidad y el ánimo en el injusto, dando lugar a un derecho penal de voluntad, que persigue como objetivo detectar la disposición enemiga de la sociedad, impuesta por una pseudoética creada por mandato político, para depurarla de sus asociales disfuncionales al sistema comunitario.

Conforme a este objetivo, los delitos serían omisiones de cumplimiento de esos mandatos pseudoéticos y, de ese modo, el reproche se instalaba en la antijuridicidad, teniendo como objeto el escaso o nulo ánimo del sujeto para cumplir ese supuesto deber ético comunitario (Dahm y Schaffstein). Se quiso llamar a esto teoría unitaria del delito, pero no fue tal, sino una confusa hipertrofia del injusto penal convertido en derecho penal de voluntad, en base a una radical etización arbitraria de todo el derecho penal.

13. ¿Culpabilidad o punibilidad? En las últimas décadas y conforme a un planteo que toma elementos de la sociología sistémica (Luhmann), los combina con un marcado normativismo y cierra con componentes idealistas (Hegel), al tiempo que rechaza toda verificación empírica, se tiende a combinar y hasta identificar la culpabilidad con la punibilidad, lo que conduce a otra forma de suprimir la culpabilidad con su formato ético tradicional. La pena tendría por medida lo que fuese necesario para renormalizar, pero también ratificaría la vigencia de la norma y fomentaría la confianza en el sistema (Jakobs).

14. Co-culpabilidad como compatibilización con el contenido ético. En medio de estas disputas, se intentó compatibilizar la forma ética de la culpabilidad con el contenido, relevando la diferencia de espacios sociales en sociedades estratificadas (disparidad de oportunidades). Es la llamada co-culpabilidad (Mit-Schuld que proviene de Marat y del buen juez Magnon), según la cual la sociedad debe cargar con la parte del reproche que le incumbe por haber negado a un sujeto el espacio que dio a otros. Este ensayo de reconciliación ética se receptó tímidamente desde hace casi un siglo en algunos códigos (como el argentino).

15. En la práctica esta discusión no se refiere a delitos graves ni muy leves. Si bien en los textos de los penalistas estas discusiones suelen referirse y ejemplificarse con delitos de homicidio, sexuales, seriales, etc., lo cierto es que en la práctica judicial esos crímenes graves nunca fueron un serio problema para los jueces, pues en todos los tiempos ninguno de ellos dudó en habilitar para esos delincuentes patibularios las penas más graves, lo que –con cualquier fundamento teórico– siguen haciendo hasta el presente. Pero tampoco lo son los muy leves, resueltos ahora con probation, condena condicional, etc.

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LA VALIDEZ PROCESAL COMO PRUEBA DE CARGO DE LAS GRABACIONES EN LAS QUE LA PERSONA RECOGE LAS MANIFESTACIONES DE SU INTERLOCUTOR Y QUE ACREDITAN LA COMISIÓN DE HECHOS DELICTIVOS

Enrique Gimbernat Ordeig

Universidad Complutense de Madrid

RESUMEN:

El presente estudio, elaborado como discurso de investidura para el acto de concesión del Doctorado Honoris causa por la Universidad de Huánaco (Perú), se ocupa de la validez procesal como prueba de cargo de las grabaciones realizadas por un particular sobre las conversaciones que mantiene con su interlocutor; cuestión que adquirió notable relevancia en Perú con ocasión de los denominados Vladi-videos.

PALABRAS CLAVE:

Derecho al secreto de las comunicaciones, intimidad, licitud probatoria, grabaciones subrepticias.

ABSTRACT:

This study, made as inaugural speech for the Act of granting of the doctorate Honoris causa by the University of Huanaco (Peru), deals with the procedural validity of recordings made by an individual on the conversations with the other party; a question which has acquired considerable importance in Peru on the occasion of the so-called Vladi-videos.

KEYWORDS:

Right to privacy, secrecy of communications, exclusionary rule, hidden recordings

Me van a permitir que divida en dos partes este discurso de investidura como Doctor honoris causa por la Universidad de Huánuco. En primer lugar, voy a referirme a mis vínculos con la ciencia y la práctica penales peruanas. La segunda y última parte de mi discurso estará dedicada a exponer lo mucho que significa para mí este honor que hoy se me confiere.

Empezando por esos vínculos, en el primer artículo que publicó en Perú me ocupaba de la «Omisión impropia en la dogmática penal alemana», y lleva fecha de 1999. El más reciente es de 2014 y lleva por título «A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho penal de la culpabilidad». Entre esas fechas he publicado en este país dos artículos más. También ha aparecido en Perú un libro mío «Tiene un futuro la dogmática jurídico penal» y, junto con los profesores Gracia, Peñaranda, Rueda, Suárez y Urquizo, he sido el editor de los dos tomos del Libro Homenaje a Bernd Schünemann, que se publicó en Lima, en 2014, por la editorial Gaceta Penal. Finalmente, esta misma semana acaba de aparecer otro libro mío, publicado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos: Teoría de la evitabilidad versus teoría del aumento del riesgo.

Pero mis lazos profesionales con Perú no se han limitado a aportaciones doctrinales, sino que, y como paso a exponer brevemente a continuación, también he tenido un contacto directo con la praxis de los tribunales peruanos.

A mediados de 2003 Luis Varga Valdivia, por aquel entonces Procurador Ad Hoc del Estado –Casos Fujimori-Montesinos–, me solicitó que emitiera un Informe sobre la posibilidad de que pudieran utilizarse como prueba de cargo, en el asunto Luccheti Perú, determinados videos vídeos tal como se pronuncian en Latinoamérica– que Vladimiro Montesinos, sin el conocimiento ni el consentimiento de sus interlocutores, había grabado de las conversaciones que había mantenido con varios altos directivos de la filial de esa multinacional chilena. La solicitud de ese Informe, que emití el 31 de julio de 2003, obedecía a la circunstancia de que un profesor español había redactado dos Dictámenes para la defensa de los empresarios acusados, en los que mantenía que tales videos constituían una prueba ilícitamente obtenida y que, por consiguiente, no podían utilizarse como medio de prueba en el procedimiento penal que se estaba siguiendo contra Montesinos y los restantes imputados, administradores de Luccheti. Y no podían utilizarse, según ese profesor español, porque con tales grabaciones subrepticias se habrían vulnerado tanto el secreto de las comunicaciones como la intimidad de las personas grabadas por el antiguo asesor del presidente Fujimori.

Naturalmente que no voy a entrar aquí en la cuestión de fondo de si esos llamados vladivideos eran concluyentes para acreditar los hechos punibles que se le imputaban al grabador y a los grabados, sino que sólo me voy a ocupar de la cuestión, mucho más abstracta, del valor procesal que pueden tener en cualquier procedimiento penal la grabación del sonido y/o de la imagen que un interlocutor realiza subrepticiamente de las conversaciones que otras personas están manteniendo con él.

Lo primero que hay que decir es que, en materia de grabaciones subrepticias realizadas por un interlocutor sin el conocimiento ni el consentimiento de la otra o de las otras personas que intervienen en la conversación, hay que distinguir dos bienes jurídicos distintos que pudieran ser vulnerados, eventualmente, con tales grabaciones: el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad, derechos que la CE también diferencia, garantizándolos independientemente en el artículo 18.1 (…se garantiza… el derecho a la intimidad personal y familiar) y en el artículo 18.3 (se garantiza el secreto de las comunicaciones).

Por lo que se refiere al secreto de las comunicaciones, lo que la Constitución Española prohíbe (como el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 8.o1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en lo que se refiere al secreto de la correspondencia) es la injerencia de terceros en las conversaciones telefónicas o vis a vis que están manteniendo otras personas, o la interceptación de la correspondencia que se intercambian dos sujetos distintos del interceptador, ya que obviamente esa conversación (telefónica o no), o esa correspondencia, es sólo secreta para un tercero, pero no constituye secreto alguno para el destinatario de la carta que otra persona le dirige, ni tampoco para quien es el interlocutor de la conversación que está manteniendo con otra persona: hasta tal punto no estamos ante un secreto que la correspondencia se dirige a mí precisamente para que la lea, o se está conversando conmigo, precisa mente también, para que tenga noticia de lo que el otro interlocutor me quiere transmitir.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español viene manteniendo interrumpidamente, desde 1984, que la grabación que una persona hace subrepticiamente de quien se está dirigiendo a ella constituye una prueba obtenida lícitamente, porque, frente al interlocutor que registró el sonido y/o la imagen, el otro interlocutor no mantenía secreto alguno, ya que una conversación sólo es reservada para los terceros ajenos a ella, pero no, obviamente, para quienes la están manteniendo entre sí: «Como conclusión, pues», se establece en la sentencia del TC de 29 de noviembre de 1984, «debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba éste», porque «quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 [secreto de las comunicaciones] de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre en conducta contraria al precepto constitucional citado», doctrina reiterada por el TC en muchas sentencias posteriores, como, por dar un ejemplo más, en la de 24 de marzo de 2003, en la que se puede leer: «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje». Por consiguiente, y como la vulneración del secreto de las comunicaciones sólo se produce cuando un tercero intercepta lo que otras personas ajenas están conversando entre sí, pero no cuando es uno de los conversadores –aunque sea subrepticiamente– el que lo hace, la Sala de lo Penal del TS español, en una jurisprudencia igualmente unánime, ha admitido, como prueba lícitamente obtenida, la grabación fonográfica y/o video gráfica que un interlocutor hace de quien se dirige a él, no teniendo inconveniente alguno para admitirla como material probatorio de cargo en procedimientos por delitos de cohecho, de tráfico de drogas, de apropiación indebida, de falsedad e intrusismo, de robo con homicidio, y de proposición para el asesinato.

Como segundo argumento de por qué no podían utilizarse procesalmente los videos grabados por Montesinos, el profesor español que elaboró sus dictámenes para los directivos de

Luccheti manifestaba que tales grabaciones vulneraban también la intimidad de esos directivos, interlocutores del asesor presidencial. Y, para apoyar esa opinión, el profesor español, en sus Dictámenes, acudía al caso de Pedro J. Ramírez, en aquel momento director del diario «El Mundo», quien, en 1996, fue grabado subrepticiamente por una mujer mientras mantenía con ésta una relación sexual, video que, después, fue difundido masivamente por correo a, entre otras personas, los más altos dignatarios del Estado español, empezando por Su Majestad el Rey. Todos los partícipes en la grabación y difusión del video sexual fueron condenados posteriormente por la Justicia española por un delito contra la intimidad. Pero, mientras que en las conversaciones lo que se protege es el secreto, de tal manera que si un tercero ajeno a la conversación que mantienen dos personas la intercepta, responderá penalmente por tal interceptación, aunque aquella conversación haya versado sobre los asuntos más banales, en cambio, en el bien jurídico intimidad, lo que se protege es ésta como tal, por lo que, ciertamente, Pedro J. Ramírez estaba revelando su intimidad a la mujer –que fue quien le grabó subrepticiamente con la ayuda de otra persona– con la que mantenía una relación sexual –para ella, por tanto, esa intimidad no era secreta–, pero ello no la autorizaba para difundirla a otras personas: porque, con ello, se vulneraba la intimidad del periodista, intimidad que se protege como tal, sea o no secreta para la persona que la revela, y que, de acuerdo con la jurisprudencia del TC, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana». En este sentido, la STS de 12 de diciembre de 2004, condenatoria de los autores y partícipes en la grabación y distribución del video sexual de Pedro J. Ramírez, establece lo siguiente: «Se arguye [por las defensas] que la grabación de las conversaciones telefónicas por uno de los interlocutores no constituye vulneración del derecho a la intimidad. Sin embargo, dicho argumento parte de una confusión entre lo que dispone la Constitución en el art. 18 en sus apartados 1.o [intimidad] y 3.o [secreto de las comunicaciones], puesto que el objeto de la protección en el segundo de los señalados es precisamente el secreto de las comunicaciones, y es evidente que no puede considerarse secreto lo que ya se ha comunicado a un interlocutor, mientras el apartado 1.o lo que garantiza es la intimidad personal per se. La STC 114/1984 ya se ocupó de esta cuestión distinguiendo el alcance de estas vulneraciones constitucionales…

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LA CONCEPCIÓN DE LO PENAL EN LA SOCIEDAD DESCRITA POR HOMERO EN SUS OBRAS

Ramiro García Falconí

Universidad Central del Ecuador

RESUMEN:

La sociedad griega y su evidente influencia en la construcción de lo que hoy llamamos cultura occidental no puede ser soslayada a la hora de analizarse el desarrollo histórico del Derecho penal. De hecho, sus contribuciones han sido tan importantes, tanto en lo político, como en lo jurídico y filosófico, que no existe manera de explicar el estado actual del Derecho penal occidental, sin referirse a Grecia y sus diferentes etapas. Por lo tanto, explicaré la relación jurídico-filosófica en torno a esta sociedad y sus repercusiones en la actualidad.

PALABRAS CLAVE:

Comunidad, poder, relaciones jurídicas, Época Homérica, funciones, castigos.

ABSTRACT

Greek society and their influence on the construction of what we now call Western Culture cannot be overlooked when analysing the historical development of Criminal Law. In fact, their contributions have been so important, both politically and legally and philosophically, that there is no way to explain the current state of Western Criminal Law without referring to Greece and its different stages. Therefore, I will explain the legal-philosophical relationship around this society and its repercussions to the present.

KEY WORDS

Community, power, legal relations, Homeric Era, roles, Punishments

La sociedad en la Grecia Homérica

Existen indicios de poblaciones que habitaron el territorio griego desde el Paleolítico, así como asentamientos en el Neolítico (6000 a. C.- 2900 a. C.), especialmente en el norte de Grecia.

Entre 3200 a. C. y 1100 a. C. floreció la civilización Cicládica en las islas ubicadas en el Mar Egeo (Delos, Naxos y Paros). Se dedicaban a la pesca y al comercio y sus casas y templos fueron construidos en piedra. A fines del siglo XIX, se descubrieron figuras femeninas pintadas, que al parecer habrían sido utilizadas en ritos funerarios3. No se conservan registros escritos de esta época y la mayoría de los historiadores concuerda en que el final de esta época coincide con el aparecimiento de la denominada civilización cretense o minoica (2700 a. C.-1500 a. C.), denominada de esta forma por Sir Arthur John Evans en honor al rey Minos de Creta5.

De esta última se han encontrado tanto edificaciones, como pinturas, que representan sobre todo a sus divinidades. No se han podido descifrar los registros escritos hallados, por lo que no es posible conocer la estructura jurídica imperante en dicha civilización. Sin embargo, de los monumentos encontrados, puede inferirse que tenían un sistema de gobierno centralizado, con el rey como cabeza y probablemente sumo sacerdote6. Se evidencia la existencia de una clase noble dirigente, una clase media, cuyos estándares de vida eran más bien modestos y una cuarta clase, subalterna, formada por quienes hacían los trabajos más duros, como agricultura, pesca y alfarería. Así mismo se han encontrado vestigios, de lo que habría sido un archivo en donde se llevaban los registros de gobierno y bienes importados y exportados.

Llama la atención el que pinturas de batallas y escenas de guerra son escasas, así como resulta muy raro encontrar vestigios de armamento. Al parecer la relación entre el orbe minoico y sus vecinos aqueos fue respetuosa, pese al incremento de poder y notable desarrollo de estos últimos. Su decadencia y desaparición, luego del 1380 a. C., estuvo precedida de un terremoto sucedido alrededor del 1500 a. C. y el centro de la actividad histórica en el Mediterráneo no fue más Creta, sino las polis griegas, durante todo el tiempo que duró la Edad de Bronce Tardía.

El siguiente período es el denominado como Homérico (de finales del siglo XI a. C. hasta el final de siglo VIII a. C.), pues las mejores descripciones de lo que eran las ciudades griegas de entonces las tenemos en las obras de La Ilíada y La Odisea, cuya autoría se atribuye al poeta Homero, las cuales habrían sido escritas alrededor del 700 a. C. Desde una perspectiva jurídica, las obras de este autor y posteriormente las de Hesíodo revisten especial interés, pues muchos de los conceptos que en éstas se plantean, constituyen sin duda la base sobre la que se construye el sistema penal hoy en día. Más allá de los relatos sobre guerras, viajes, héroes, dioses y cuanta criatura mitológica uno pueda imaginarse, las obras mencionadas relatan la estructura y valores de una sociedad que realmente existió y de la que, por la vía de la Atenas del siglo IV a. C. y la cultura greco-romana, Occidente es tributario. Por cierto, debe señalarse que Homero vivió cinco siglos después de ocurrida la Guerra de Troya, lo que significa que toda la explicación que da sobre esa sociedad y la forma en que la describe, se basa en conjeturas y relatos y no en una constatación directa.

Para entender las concepciones culturales y sus derivaciones jurídicas, debemos tener en cuenta que la sociedad homérica se constituye en una etapa de transición entre dos mundos: el del oîkos y el de la polis. El oîkos, se define por Aristóteles, como la primera forma de asociación humana, constituida por un macho y una hembra, quienes viven bajo un mismo techo y comparten la misma comida8. Actualmente se conceptualiza al oîkos desde tres visiones diferentes, por una parte, como sinónimo de casa, otros como los bienes del hogar y finalmente aquéllos que concuerdan con la definición aristotélica y lo usan para referirse a la familia.

Evidentemente, las palabras españolas casa, hacienda o familia agotan el contenido del oîkos, pero es claro que ésta se refiere a una primera forma de asociación y de unidad productiva de la que se derivará la palabra Oikonomia, compuesta del sustantivo oîkos y del verbo nemo.

Las sociedades que describe Homero en sus obras La Ilíada y La Odisea, si bien no pueden ser consideradas como una unidad, al punto que un buen sector de la academia considera que dichas obras fueron escritas por dos autores diferentes, son conjuntos de personas que se reúnen alrededor de un ágora, para tomar decisiones, pero que no alcanza las características que posteriormente tendrán aquellas unidades políticas, que denominaremos polis, como los conceptos de ciudadanía, de deberes y derechos del ciudadano, así como la noción de aquel que no pertenece a esa ciudadanía.

La concepción de comunidad se enfrenta aún a la vieja estructura del oîkos, de extracción claramente aristocrática, en donde el jefe del oîkos concentra los bienes y reparte los frutos de estos, a su arbitrio. Cuanto más fama y renombre tenga el jefe del grupo, mayores seguidores tendrá. Recordemos que la sociedad homérica era fundamentalmente agraria, cuando no estaba en guerra. Esta dualidad se representa claramente en la Ilíada, cuando Agamenón manda a Menelao y Palámedes en busca de Ulises u Odiseo, para pedirle que se una a su expedición contra Troya y le encuentra labrando sus tierras con una yunta conformada por un buey y un asno y sembrando sal, estratagema utilizada para fingir locura y evitar acudir a la guerra12. Palámedes descubre el engaño al ubicar a Telémaco, el pequeño hijo del rey de Ithaca al frente del arado, el cual obviamente fue detenido para no causar daño al niño. Para Homero, el fundamento mismo de la civilización se encontraba en la agricultura, por lo que la tierra no solo se convierte en fuente de materiales de subsistencia, si no en la medida de la riqueza y el poder, en una sociedad en la que este era ejercido fundamentalmente por terratenientes13.

En cuanto a la estratificación social en la Grecia Homérica, esta se encontraba dividida entre los aristoi, que significa literalmente la mejor gente, esto es aquellos que por herencia regentaban la mayor parte de la riqueza y el poder y por debajo, todos los demás, pues no aparece una palabra técnica para definir a un grupo de trabajadores definido, como labradores por ejemplo. La movilidad entre clases solo era posible por vías extraordinarias, como acceder a fortuna en la guerra y los matrimonios estaban reservados para personas del mismo grupo social.

En la línea principal del ejercicio del poder, también había diferencias, pues por una parte se hace constante referencia a los reyes en los poemas homéricos, sin embargo debe considerarse que aquellos a los cuales Homero denominaba como reyes, no ejercían dicho cargo en el sentido que posteriormente se le dio.

Su fuerza dependía de su capacidad económica, al punto que Agamenón comandó la flota griega en la expedición contra Troya, únicamente porque contaba con más barcos bajo su mando, que los demás.

En cuanto a los demás reyes, la posición de Ulises es un tanto más clara y a la vez más confusa que la de Agamenón. Está claro que rigió Ithaca como un padre bondadoso16 y que al regresar a tierra, retomó el cargo luego de matar a los pretendientes de su esposa Penélope. Al final de La Odisea, el dios Zeus sugiere que los habitantes de Ithaca hagan un juramento, por el cual reconocen como su rey vitalicio a Ulises17. Este concepto de rey, debe ser entendido en contraposición al de basileus, con el que se denominaba a quien dirigía un pueblo o villa. Muchas veces esta palabra griega se la ha traducido como rey, aunque se encuentran mucho más cerca del concepto de caudillo que el de monarca.

Si bien la mujer es contantemente nombrada tanto en La Ilíada como en La Odisea, recordemos que la guerra de Troya cuenta como motivo principal el rapto de Elena, esposa de Menelao, rey de Esparta por parte de Paris, hijo de Príamo, rey de Troya, así como la asignación de género femenino a varias deidades, es evidente que el poder era ejercido por los varones, a quienes les estaba reservado el tomar las decisiones importantes de la sociedad.