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¿«ATRIBUCIÓN OBJETIVA» EN EL DELITO DOLOSO?1 (*)

Armin Kaufmann

Universidad de Bonn – Alemania

RESUMEN:

El pasado 20 de marzo 1985 falleció armin kaufmann, a la edad de sesenta y dos años. Este ha sido su penúltimo trabajo realizado. De lo que pierde, con ello, la Ciencia del Derecho penal puede dar cuenta su especial capacidad para sintetizar, criticar  y predecir lo que cabe esperar de los conceptos fundamentales, viejos y nuevos, de nuestra disciplina. Afortunadamente, 1os discípulos alemanes de Armin Kaufmann: Gerhard Dornseifer, Eckhard Horn, Georg Schilling, Wolfgang Schöne, Eberhard Struensee y Diethart Zielinski, tuvieron la feliz idea de regalarle, conmotivo de su sexagésimo aniversario, una edición de las investigaciones realizadas por el maestro  a  lo  largo  de  más de treinta años (Strafrechtsdogmatik zwischen Sein and Wert Gesammelte Aufsätze and Vorträge 1982), lo que ha permitido que vean la luz algunos trabajos que nunca publicó kaufmann  y que, de no ser por ellos, jamás habríamos podido disfrutar . En castellano han aparecido ya sudisertación (Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna, traducción de enrique  bacigalupo  y  ernesto  garzón  valdés,  1977)  y un buen número de artículos de revista y libros-homenajes. Actualmente se estánpreparando la traducción de su habilitación sobre la Dogmática de la omisión y sendos libros que recogerán, respectivamente, los artículos ya traducidos y los que aún no lo habían sido. (El traductor).

PALABRAS CLAVE:

Omisión, atribución, imputación, hechos dolosos, riesgo, causalidad.

ABSTRACT:

On March 20, 1985, armin kaufmann died at the age of sixty- two. This has been his penultimate job. What it loses, with it, the Science of Criminal Law can account for its special capacity to synthesize, criticize, and predict what can be expected from the fundamental concepts, old and new, of our discipline. Fortunately, the German disciples of armin kaufmann, Gerhard Dornseifer, Eckhard Horn, Georg Schilling, Wolfgang Schöne, Eberhard Struensee y Diethart Zielinski, had the happy idea of giving him, on the occasion of his 60th anniversary, an edition of the research carried out by the master over more than thirty years (Strafrechtsdogmatik zwischen Sein and Wert Gesammelte Aufsätze und Vorträge  1982), which has allowed some works   to see the light that kaufmann never published and that, if it were not for them, we would never have been able to enjoy.   His dissertation has already appeared in Spanish (Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna, trad. de  enrique  bacigalupo  y  ernesto  garzón  valdés,  1977) and a good number of magazine articles and tribute books. The translation of his qualification on the Dogmatics of Omission and two books are currently being prepared which will include, respectively, the articles that have already been translated and those that have not yet been translated ( The translator).

Aufsätze und Vorträge  1982), which has allowed some works   to see the light that kaufmann never published and that, if it were not for them, we would never have been able to enjoy.   His dissertation has already appeared in Spanish (Teoría de las normas. Fundamentos de la Dogmática penal moderna, trad. de  enrique  bacigalupo  y  ernesto  garzón  valdés,  1977) and a good number of magazine articles and tribute books. The translation of his qualification on the Dogmatics of Omission and two books are currently being prepared which will include, respectively, the articles that have already been translated and those that have not yet been translated ( The translator).

KEYWORDS:

Omission, attribution, imputation, fraudulent acts, risk, causality.

  1. consideración previa

I. Doctrinas teleológicas de la imputación

  1. Imputativitas imputatio, estos dos conceptos se los debe el Derecho penal a pufendorf. Al menos durante un siglo, hasta el final del pasado, ha dominado la «doctrina de la atribución» en  la  Ciencia  del Derecho penal. La disputa entre los hegelianos sobre   las imputaciones y la irrupción del injusto no culpable condujeron al descrédito de los viejos conceptos. En el lenguaje especializado (capacidad de atribución) y en    la Ley (parágrafo 16) se han mantenido hasta hoy. De  las doctrinas modernas de la atribución, por lo demás, no podemos esperar sin más que vuelvan a las antiguas «imputaciones».
  • Sobre la teleología de un sistema o de una doctrina de la atribución  se  habla  en  la  actualidad  con mucha frecuencia. Ello no debe llevar a la falsa conclusión de que la teleología misma sea algo nuevo  en el Derecho penal. No conozco ningún concepto de sistema serio en los últimos doscientos años que no haya sido designado como «teleológico», en el sentido de que al Derecho penal le concierne una tarea sobre la cual, o en cuyo marco, haya de desarrollarse la Dogmática. Que así no haya ocurrido casi nunca sin fricciones -al menos si se concebía «de lege lata»- es otra cuestión.

Tampoco las metas que vienen en consideración, son tan variadas. A comienzos del siglo XIX se concibieron en su mayoría los posibles «fines de la pena»,

y en parte ya o muy pronto fueron codificados: la doble vía en la Ordenación territorial general de los Estados prusianos, y la prevención general intimidatoria en el Código penal bávaro. La misma «función ético-social» del  Derecho  penal  de  Welzel  «el  aspecto  positivo  de la prevención general»3, que solo mucho después -si prescindimos de los antecedentes- surgió como novedad, tiene precursores antiguos. La teleología del conceptoes evidente en Feuerbach o en von Liszt, como asimismo en  Stübel  o  BINDING;  no  faltando  tampoco  en  otrosmuchos sistemas.

Con ello, evidentemente, no debe negarse que  en los dos últimos siglos se ha dado un paso decisivo tanto en la doctrina sobre los fines de la pena como en la Dogmática, y mucho menos que de los nuevosconceptos pueda esperarse un conocimiento mayor. Solo que la misma teleología no es lo nuevo.

  1. De «atribución objetiva» ya se habló hace mucho tiempo ocasional y abiertamente. El uso moderno del concepto hoy, tal como se ha configurado en la «doctrina de la atribución objetiva», conduce -si observo bien- de vueltas  a  Hegel,  a  través  de  dos  líneas  de  evolución que, sin embargo, no tienen en su filosofía un punto de partida sólido. No obstante, desarrolló Larenz, desde el pensamiento de  Hegel, una «atribución objetiva»para el Derecho civil4. Esta doctrina «finalidad objetiva» fue tomada por honig5 en el Derecho penal, con la clara pretensión de completar la teoría causal de la acción. De ahíha sido recibida la «atribución objetiva» en la Dogmática como «doctrina moderna de la atribución» (¿o como parte de ella?), sobre todo por roxin y Rudolphi6.  La  otra  línea  conduce  directamente  desde los  hegelianos  hasta  helmuth   mayer,  quien  titula el apartado fundamental de su tipo (objetivo): «La atribución objetiva(imputatio facti) o la doctrina de la relación causal»7. Esta equiparación entre «atribución objetiva» e «imputatio facti» es, por lo demás, muy confusa histórico-dogmáticamente8. Por tanto, si en lo sucesivo se designa también a la «atribución objetiva» moderna como «imputatio obiectiva», no se hará debido a la antigua dignidaddel concepto sino para asegurar la novedad del contenido frente a confusiones.

Una tercera línea, representada por jescheck, continúa desarrollando el pensamiento fundamental de la teoría de la adecuación (vid. infra III).

Si  -como  ocurre  con  jakobs-  se  denomina

«doctrina de la atribución» a toda la Dogmática de la Parte general, será quizá más exacto designar a la doctrina del tipo objetivo como «atribución objetiva»; frente a la

«imputatio obiectiva», a desarrollar en lo sucesivo, la terminología es diferente y equívoca9. Una confrontación con la concepción de jakobs debería recoger algo más de lo que a continuación es posible. Por tanto, de la crítica a laimputación objetiva, cuya formula él no ha adoptado en su doctrina de la «responsabilidad por 1a causalidad («Zustandigkeit für die Kausalität») (¿imputativitas obiectiva?) solo se verá alcanzado jakobs marginal o indirectamente.

I. Premisas y límites de la investigación

  1. La limitación a los hechos dolosos resulta posible porque su diferencia típica frente al delito imprudente es reconocida hoy de forma casi general, pese a que por lo que respecta a una supuesta coincidencia en parte del tipo objetivo existen todavía frecuentes representaciones erróneas.
  2. Se parte de la doctrina del tipo construida en «tres escalones», como se desarrolló desde binding hasta welzel. Tal como corresponde con la doctrina dominante entre los seguidores de la «atribución objetiva»; aun la inclusión de las causas de justificación en un «tipo total de injusto» no parece influir sobre laproblemática.