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LA EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO HERRAMIENTA PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS EN AMÉRICA LATINA Y EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA EN ECUADOR

Ana Carrillo del Teso

Universidad De Salamanca

RESUMEN

Una de las principales estrategias político-criminales en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado en los últimos años es la recuperación de activos, impulsada a nivel internacional por las Naciones Unidas. Se trata de propender a disminuir la delincuencia con ánimo de lucro, evitando que los autores y su entorno puedan disfrutar de ganancias, obtenidas mediante el delito y que éstas puedan financiar posteriores actividades ilícitas, pero también se trata de restablecer el orden patrimonial lícito.

Para este trabajo, incidiremos en las vías para la recuperación, para luego abordar el desarrollo que ha tenido en América Latina, especialmente en el caso del decomiso sin condena y la extinción de dominio -expresión extendida en los países hispanohablantes-, destacando el papel de la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, elaborada por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Por último, analizaremos someramente el Proyecto de Ley Orgánica de Extinción de Dominio, presentado por el Fiscal General del Estado en diciembre de 2017.

PALABRAS CLAVE

Corrupción, crimen organizado, decomiso, extinción de dominio, cooperación internacional

ABSTRACT

One of the main criminal political strategies in the fight against corruption and organized crime in the past years is assets recovery, promoted internationally by the United Nations Organization. Its purpose is to discourage crime with greed for profit preventing the authors and their relatives and close associates from enjoying procedes of crime, and its subsequent investment in ilegal activities; but also assets recovery or asset recovery policies seek to restore the lawful patrimonial system. First, we will outline some of its main features, focusing on the way to promote recovery policies, then we will address its development in Latin America, especially in the case of confiscation without conviction and extinction of domain (highlighting the role of the Model Law on Extinction of Domain prepared by the United Nations Office on Drugs and Crime). Finally, we will briefly analyze the Draft Organic Law on Extinction of Domain proposed by the Attorney General of the State in December 2017.

KEY WORDS

Corruption, organized crime, forfeiture, extinction of domain, international cooperation

LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS:

LÍNEAS GENERALES Y VÍAS LEGALES

La recuperación de activos derivados de la corrupción y el crimen organizado se trata de una de las principales políticas criminales contra los fenómenos que más preocupan a la Comunidad Internacional. Para su análisis no podemos desconocer las iniciativas que se han llevado a cabo para la neutralización de las ganancias que produce la delincuencia con ánimo de lucro, la delincuencia del beneficio3. La expresión recuperación de activos se ha extendido y popularizado en los últimos quince años gracias a la acción de Naciones Unidas, que marcó un hito al dedicar todo un capítulo de la Convención contra la Corrupción de 2003 a esta materia, primera vez en la que se trataba integralmente y en profundidad. La corrupción, como dice Malem Seña:

… puede considerarse un fenómeno universal, ya que

atraviesa todas las épocas; se manifiesta en todas

las zonas del mundo, no ha habido ningún Estado

carente de corrupción a algún nivel; afecta a todos

los sistemas políticos, en mayor o menor medida; y

toda acción humana se puede ver involucrada, sea

o colectiva.

La Convención parte de que los motivos para actuar contra la corrupción son hondos y de gravedad5: el desvío ilícito de fondos del Estado socava servicios fundamentales6 como salud, educación, transporte público o seguridad, lo que afecta especialmente a las personas de pocos recursos. A nivel micro supone un coste extra para el ciudadano de a pie, que tiene que pagar un coste extra para la realización de trámites básicos ante la Administración Pública; pero también los solicitantes de licencias se acostumbran a pagar este extra, por no hablar de los sobrecostes en las licitaciones públicas. A nivel macro se reducen las inversiones, o incluso se produce un efecto desinversión, ya que las empresas no están dispuestas a invertir donde existen cargas impositivas adicionales, y de este modo se rompe la legítima competencia económica, distorsionando el crecimiento económico e incrementando las desigualdades7. A largo plazo, la corrupción produce polarización social, afección de los derechos humanos, prácticas antidemocráticas, sumado a que la sospecha pública generalizada de que existe una corrupción estructural en el sistema menoscaba la legitimidad del gobierno y el Estado de Derecho.

Hablando de corrupción, parece especialmente necesario que los beneficios que se hayan obtenido de estas prácticas sean sustraídos de manos de los autores y reviertan en la sociedad8.

Por ello, cuando hablamos de recuperación de activos stricto sensu, hacemos referencia a la repatriación de fondos de un país expoliados por la corrupción a gran escala, tendencialmente un país en vías de desarrollo que requiere de la colaboración de otro Estado (normalmente desarrollado), donde se encuentran estos fondos9. Ahora bien, el uso ha hecho que la expresión se extienda a toda privación del producto obtenido del delito y su posterior asignación al Estado a través de diferentes formas de decomiso y confiscación10, acción que se venía desarrollando desde hace tiempo en relación con formas de criminalidad organizada, especialmente el narcotráfico o asociaciones de corte mafioso.

Los datos tímidamente avalan la importancia de este enfoque: según StAR —iniciativa conjunta de Naciones Unidas y el Banco Mundial para la recuperación de activos— entre 1995 y 2010 se recuperaron aproximadamente 5.000 millones de dólares. Entre 2010 y 2012 se congelaron fondos por un valor estimado de 1.390 millones de dólares, y se devolvieron 147,2 millones. Aunque son datos positivos, las cifran no se acercan a las cantidades que se estima que han sido sustraídas sólo de países en vías de desarrollo: entre 20.000 y 40.000 millones de dólares, según los cálculos más comedidos, lo que supondría entre un 20 y un 40% de las ayudas oficiales al desarrollo. Otras estimaciones, sin embargo, hablan de entre 500.000 y 800.000 millones de dólares12. En todo caso, es necesaria una actualización de los datos para evaluar correctamente el progreso de esta estrategia.

Ya ha habido algunos casos exitosos. Por ejemplo, Filipinas ha recuperado más de mil millones de dólares detraídos por Ferdinand Marcos, que se hallaban en Suiza13. También Perú, con la colaboración de Suiza, las Islas Caimán y Estados Unidos, entre otros, ha recuperado más de 174 millones de dólares del caso de Vladimiro Montesinos14. Nigeria, por su parte, contó con la colaboración de Suiza para la repatriación de 700 millones detraídos por Sani Abacha15. En el caso de Angola, Suiza les devolvió 64 millones de dólares que se usaron con fines sociales como desarrollo agrícola, estructura hospitalaria, suministros de agua o retirada de minas antipersona, además para el fortalecimiento de su sistema legal.

Dentro de las ayudas al desarrollo es donde esta medida ha tomado más relevancia16, precisamente porque la corrupción es especialmente dañina en estos países. A la vez que se merman las arcas públicas, se encarecen los servicios básicos y se dificulta el acceso a los mismos a los menos favorecidos, además de debilitar las instituciones democráticas o su implementación y provocar un clima de desconfianza generalizada, lo que repercute en la inestabilidad de sistemas democráticos, especialmente los de reciente creación. Por eso se hace hincapié en que se utilice el dinero recuperado en mejorar infraestructuras, o los sistemas educativo y sanitario; así como en el fortalecimiento del sistema penal y la administración de justicia17. Sin embargo, a pesar de este enfoque, el primer informe conjunto StAR-OECD develó que los países desarrollados siguen colaborando más entre ellos, por más que los activos repatriados a países en vías de desarrollo hayan aumentado.

Más allá de todo ello, la recuperación de activos cumple una serie de fines: por un lado, estrangular las finanzas de los delincuentes, para así evitar que los beneficios se inviertan en posteriores actividades delictivas y que infiltren y capturen el sistema económico legal; por otro lado, evitar que el delito resulte provechoso y así desincentivar la comisión de delitos con ánimo de lucro; sin olvidarnos del restablecimiento del orden patrimonial lícito. Por esto es una estrategia útil para cualquier tipo de delincuencia del beneficio, y se ha incidido especialmente en su aplicación en el ámbito del crimen organizado. En este sentido, se ha ampliado la expresión recuperación de activos, con la que ya no sólo nos referimos a esta concreta estrategia anticorrupción, sino a la sustracción de las ganancias de cualquier tipo de criminalidad lucrativa, hasta el punto de desvincularla de la cooperación internacional.

Merece la pena resaltar que es una política criminal cuyo propio nombre evoca su fin último, y para alcanzar la recuperación de estos activos hay que desplegar toda una serie de acciones y figuras, de diferente naturaleza jurídica y en distintos ordenamientos, en no pocas ocasiones con tradiciones jurídicas difíciles de compatibilizar20. La recuperación de activos implica seguir todo un iter, comenzando por una ardua investigación patrimonial, que suele ser la fase más compleja21. Tras el rastreo de los activos y la recopilación de pruebas, necesariamente hay que pasar a la inmovilización o congelación de los fondos, para evitar nuevos movimientos o su desaparición antes de la culminación del proceso. Posteriormente deberá abrirse un proceso judicial tras el cual esos fondos pasen a ser de titularidad de un Estado.

Finalmente, se tendrán que ejecutar las disposiciones para que los bienes dejen de estar a disposición de los autores; y todo ello teniendo en cuenta que varias fases de todo el recorrido requerirán de asistencia legal mutua, de instrumentos de cooperación internacional.