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EL TIPO PENAL DEL ABORTO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL

Eliana Alba Zurita

Universidad Central del Ecuador

RESUMEN:

Las voces de mujeres alrededor del mundo como protesta a los índices de muertes a causa de abortos abren nuevamente el debate sobre las razones por las cuales ese tipo penal debe ser suprimido. En el Ecuador se encuentra tipificado en los artículos 147, 148, 149 y 150 del COIP, bajo diferentes modalidades, pese a las recomendaciones de organismos internacionales de Derechos Humanos en materia de salud pública y mujeres sobre su despenalización. Abordaremos el análisis constitucional en materia de derechos esenciales y las consideraciones en materia penal sobre la exigibilidad de la conducta del sujeto activo del tipo penal del aborto.

PALABRAS CLAVES:

Aborto, bien jurídico, derechos, exigibilidad, conducta, libre desarrollo de la personalidad

ABSTRACT

Around the world, the voices of women as a protest about the death from abortions open the debate of the reasons why this crime should be removed from the Criminal Code. In Ecuador, is still classified in articles 147, 148, 149 and 150 of COIP under different modalities despite the recommendations of international Human Rights bodies in the field of public health and women on decriminalization. We will address the constitutional analysis in the matter of essential rights and considerations in Criminal Law on the enforceability of the conduct of the active subject.

KEY WORDS

Abortion, legally protected interest, rights, exigibility, conduct, free development of the personality

Un conflicto

La idea de una sociedad sin conflictos sólo es pensable para un mundo de individuos que conviven en un espacio sin escasez y que carecen de imaginación para pretender alcanzar nuevos objetivos en abundancia3. La teoría del conflicto nos lleva a concebir al aborto como un conflicto entre la sociedad, que implica la determinación de sanción o despenalización, en torno al escenario de la mujer que aborta enfrentada a sus consecuencias sociales, jurídicas y psicológicas, que al mismo tiempo son causas y efectos de las manifestaciones de la realidad de su época, como ocurre en países con fuerte represión política y social, donde se castigaba el aborto para proteger el aumenta de la natalidad.

El aborto como manifestación de un conflicto tienes diversas causas que lo producen, principalmente las desigualdades sociales, provocadas por la pobreza y el desamparo, que emanan de la falta de educación sexual y la pérdida de recursos de control social informal, como son las redes de contención familiares, de la comunidad cercana, amigos, vecinos y compañeros de trabajo entre otros5, lo que lleva a las sociedades a recurrir al Derecho Penal como una forma de represión del control social formal.

Lo que lleva a aplicar sanciones por tipificaciones, que podrían considerarse como conflictos penales, al afectar bienes jurídicos valorables para la comunidad, como la vida y salud, y que son de responsabilidad social más que individual6, que a continuación veremos en torno al desarrollo del bien jurídico del tipo penal de aborto.

Desde un paradigma menos retributivo, Zaffaroni señala que el delito es un conflicto y considera un equívoco lingüístico que se hable de el delito, cuando es de toda evidencia que éste no existe, pues ontológicamente sólo existen conflictos arbitrariamente seleccionados, refiriéndose a un conjunto muy heterogéneo de hipótesis conflictivas que con buena voluntad pueden llamarse delitos. En el mismo sentido, al existir un fallo estructural en relación con la falta del titular del bien afectado, como en el aborto, el sistema penal no puede evitar cobrar la culpa, sin poner en crisis su propio ejercicio de poder; por lo tanto, el modelo punitivo que no resuelve los conflictos, sino que se limita a imponer una pena, sin considerar las necesidades de la víctima8.

Al existir una estrecha relación entre la incidencia de sus prácticas y las deficientes condiciones económicas, sociales y culturales que ofrecen las distintas regiones a sus ciudadanos, es fácil deducir el entorno social de las principales culpables del delito de aborto, como países con alta incidencia de abortos que se caracterizan por ser aquellos donde abunda la pobreza y con índices graves de mortalidad de mujeres.

Las principales ciudades en las cuales se encuentra tipificado el tipo penal del aborto, son aquellas cuya corriente conservadora, religiosa o con un fuerte tinte ideológicos produce discriminación social, lo que desemboca en una sanción moral y el desarraigo social. En consecuencia, la pena derivada del delito afecta directamente a las mujeres de medios socioeconómicos más vulnerables, ya que en oposición a lo que acaece en los estratos sociales altos, el aborto pasa de ser un secreto a voces al escrutinio público debido a las enfermedades provenientes del precario procedimiento, falta de higiene e insuficientes conocimientos médicos de quienes lo practican en la clandestinidad, lo que concluye con la muerte de la mujer, esterilidad, repulsión social, laboral e incluso familiar.

La intervención y apropiación del Estado de los conflictos, se realiza mediante diferentes políticas con fines preventivos, disuasivos y reactivos11, estos se reflejan en una forma de sometimiento sobre la mujer y el sistema de justicia, lo que no es adecuado al tomar en cuenta las causas que lo generan. Cabe recalcar, que esto no significa que el Estado deba desentenderse del conflicto, debe enfocarse en acciones afirmativas de prevención.

El sistema penal no es apto para proporcionar las defensas más eficaces de los derechos de las personas, por el hecho de que su intervención está estructuralmente limitada a la formulación de respuestas sintomáticas a los delitos, cuando éstos ya se han manifestado dentro del sistema social. A partir de la perspectiva del Derecho Penal, a través de un procedimiento que debe ser selectivo, se dimiten conflictos criminales sin resolver y los resueltos no siempre lo son de una forma grata para la población, principalmente por la falta de intervención colaborativa de las personas en el proceso de resolución. Por esa razón, la criminalidad es promovida por el control social formal y el sistema penal, quienes etiquetan al delincuente e imponen la aplicación de una pena que no previene ni corrige, lo que hace es incitar futuros actos desviados estigmatizando al infractor, como en el caso del aborto.

Antecedente

La práctica de interrupción del embarazo o aborto es un término que se ha utilizado desde las primeras civilizaciones, la característica que evidenciaba el estado de gestación de una mujer era el abultamiento del abdomen; por lo tanto, cuando la regla no llegaba o se corría el riesgo de estar embarazada se recurría al uso de estas plantas o a la interrupción del embarazo por diversos medios. Los pueblos ancestrales americanos como los Aztecas tenían conocimiento sobre su cuerpo y lo concebían como su instrumento, es así que las mujeres recurrían a los tetlatlaxilique, médicos-hechiceros, para que les dieran bebedizos que contenían diversas plantas para provocar un aborto14 o como en el Código de Hammurabi que condenaba al hombre que conociendo la situación de embarazo de una mujer la golpea y producto de ello ocurría un aborto.

Los griegos utilizaban métodos abortivos como la intervención manual o mecánica, el uso de hierbas y raíces o saltos en lo que la mujer ponga en contacto los talones con sus propias nalgas, prácticas que fueron respaldadas inclusive por filósofos como Aristóteles y Platón. En Roma, Seneca en su obra De la Colera, señalo al tratar el tema de la curación que los fetos monstruosos los eliminamos, a los hijos, incluso, si han sido paridos inválidos y deformes, los ahogamos-, y no es ira sino discreción apartar lo sano de lo inutil19; por otro lado, en la época imperial la promiscuidad sexual llevo a que las mujeres se cuiden de no quedar embarazadas y el uso de métodos como el aborto, los anticonceptivos e incluso el infanticidio fueron utilizados.

El aborto no era un delito, ya que el feto se consideraba como mulieris portio ueluiscerum20, las percepciones sociales sobre el feto fueron cambiando con el auge del cristianismo, por lo que al revisar las recopilaciones como el Digesto o las Instituciones de Gayo estas mantienen una visión patrimonial e instrumental.

La expansión del cristianismo a fines de la era romana llevo a que los espacios de conocimiento relacionados con la anticoncepción y métodos abortivos sean considerados paganos o no cristianos, por lo que fueron eliminados22. La Iglesia católica y su influencia en el mundo occidental terminó de santificar la vida como un regalo de Dios a través de su dogma, incluyendo definiciones como pecado y delito que traspasaron en el tiempo hasta encontrar su tipificación en cientos de cuerpos legales.

La teología escolástica medieval consideró como asesinato abortar varones tras los 40 días de gestación y mujeres tras los ochenta días, de acuerdo a la teoría de la animación retardada de la Encíclica Apostolicae Sedis que se aceptó hasta el año 1869; lo que lleva a relucir que ni las legislaciones más estrictas de la historia han equiparado en la gravedad del aborto con el infanticidio o el homicidio, mucho menos con el asesinato23. La primera legislación europea en reconocer la despenalización del aborto se remonta a 1930 en varios países escandinavos, así como en una ley general de origen catalana durante la guerra civil, y se ha extendido hacia los demás países de ese continente.

En la actualidad, la lucha del movimiento feminista por la despenalización total del aborto es una manifestación social e histórica, ya que son estas organizaciones y la sociedad civil, quienes han instaurado la actual discusión sobre la situación de las mujeres en este siglo. La consigna es un aborto libre, seguro y gratuito, idea relacionada directamente con la justicia y equidad social, las discrepancias en torno al acceso que se ven potenciadas por la desigualdad económica, ya que en países como los nuestros dependen directamente de los recursos que se manejen, así como los servicios de atención médica y el acceso a diversas posibilidades frente a la detención voluntaria de un embarazo.