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EL PAGO DE SOBORNOS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES: ANÁLISIS DE LA FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT

DEMELSA BENITO SÁNCHEZ

UNIVERSIDAD DE DEUSTO – ESPAÑA

RESUMEN:

Desde mediados de los años noventa, han sido múltiples las organizaciones internacionales que han adoptado documentos legales vinculantes en materia de corrupción. Todos ellos tienen un origen común, la Ley estadounidense de Prácticas corruptas en el extranjero, aprobada en 1977. La importancia de esta norma es tal que se puede afirmar, sin dudar, que buena parte de la actual política criminal, en materia de corrupción, asienta sus bases en ella. Este artículo se dedica al análisis de su contenido.

PALABRAS CLAVE:

Corrupción, FCPA, Ley de Prácticas corruptas en el extranjero, Soborno, transacciones comerciales internacionales.

ABSTRACT:

Since the middle of the nineties, several international organizations have adopted a number of hard law legal documents on corruption. All of them have a common root: the US Foreign Corrupt Practices Act of 1977. This act is so relevant that it can be stated that much of the current anti-corruption criminal policy is based on it. This paper analyses its content.

KEYWORDS:

Corruption, FCPA, Foreign Corrupt Practices Act, Bribery, International Business Transactions.

Introducción

Sin ser un fenómeno nuevo en la historia de la Humanidad, la corrupción ha adquirido en las últimas décadas unas magnitudes desorbitadas3. La corrupción en el momento actual no conoce fronteras y que afecta a todos los Estados con independencia de su forma de gobierno y de su grado de desarrollo económico.

A este respecto, señala el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción que esta lacra “ha dejado de ser un problema local para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”. En efecto, la comunidad internacional, consciente de la necesidad de una lucha coordinada contra la corrupción, comenzó a adoptar instrumentos legales vinculantes en esta materia a mediados de los años noventa5. Todos ellos tienen su origen en una ley puramente nacional, adoptada por el congreso de Estados Unidos en 1977, la Foreign Corrupt Practices Act (Ley de prácticas corruptas en el extranjero. En adelante, por sus siglas en inglés, FCPA); primera norma que amenazó con el castigo penal el pago de sobornos a funcionarios públicos de otros Estados para obtener negocios en el comercio internacional. Al estudio de esta ley se dedica este trabajo.

Contexto para la aprobación de la FCPA

En pleno regeneracionismo de la vida política y económica de los Estados Unidos, estalla en el año 1972 el escándalo Watergate, evidenciando toda una serie de prácticas ilícitas realizadas por la clase política y empresarial del país. No tan conocido como el caso que obligó a dimitir al presidente Nixon, es el que tuvo como protagonista a la empresa aeronáutica del país Lockheed

Corporation. Aparte de su contribución a la campaña del presidente Nixon, Lockheed pagó millones de dólares en concepto de sobornos a funcionarios públicos de diversos países para obtener contratos con sus Administraciones Públicas. Sin duda, uno de los casos más significativos fue el que implicó al primer ministro japonés, Kakuei Tanaka, que fue condenado años más tarde en su país. El entonces presidente de la compañía estadounidense, A. Carl Kotchian, a través de un intermediario japonés, entregó 12,6 millones de dólares a altos cargos del gobierno de ese país para asegurarse la venta de sus aviones a la compañía aérea estatal All Nippon Airways. El acuerdo corrupto incluía la celebración de un millonario contrato por la venta de los aviones TrisStar L-1011 y una promesa de compra de los aviones P-3C Orion. Poco tiempo después, el 6 de febrero de 1976, Kotchian reconocería ante una subcomisión de investigación en el Senado la realización de estas prácticas y haber pagado decenas de millones de dólares en concepto de sobornos desde los años sesenta hasta mediatos de los setenta a funcionarios públicos de Japón, Holanda, Italia, Alemania, Arabia Saudí, Israel, entre otros países (Cleveland, 2009, pp. 202-203; Darrough, 2010, pp. 257-2586).

El escándalo de la Lockheed Corporation no fue un suceso aislado en las relaciones comerciales internacionales de la época. Como revelaría en 1974 una investigación llevada a cabo por la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos (en adelante, SEC), alrededor de 400 empresas norteamericanas (más de cien incluidas en la lista Fortune 500) habían realizado questionable or illegal foreign payments a funcionarios extranjeros en sus transacciones comerciales internacionales, susceptibles de ser calificados como corrupción en el exterior (Ashcroft, Ratcliffe, 2012, p. 25; Eldrige, 2013, p. 736; Ratcliffe, 2014, pp. 92-93; Willborn, 2013, p. 424).

Ni la Lockheed Corporation ni el resto de empresas fueron condenadas por el pago de esos sobornos en el extranjero pues en ese momento, como en el resto de ordenamientos jurídicos, la única corrupción que se castigaba en Estados Unidos era la que iba destinada a sobornar a los propios funcionarios públicos, pero no la que implicaba a funcionarios públicos de terceros Estados.

Se entendía entonces que estas prácticas eran un problema de los países cuyos funcionarios públicos solicitaban o admitían los sobornos, y no un problema de los países cuyas empresas los pagaban.

Tras el conocimiento de estas prácticas realizadas por la clase empresarial y política del país, la opinión pública estadounidense se estremeció, volcada en aquellos años en la lucha por los derechos civiles, y condenó tales prácticas. La vergüenza impregnó la clase dirigente del país, que se vio obligada a tomar medidas al respecto para poner fin al pago de sobornos en el comercio internacional, pretendiendo así restaurar la confianza pública en la integridad de la economía norteamericana (Turk, 2013, pp. 332-333). Durante el mandato del presidente Ford se creó un grupo de trabajo sobre pagos corporativos cuestionables realizados en el extranjero, cuyas recomendaciones se acabaron convirtiendo, años más tarde, y ya con el gobierno demócrata, en la Foreign Corrupt Practices Act7, ley que castiga penalmente a las personas, físicas o jurídicas, estadounidenses que paguen sobornos a servidores públicos de otros Estados para conseguir o mantener un negocio en tal país.

Reformas posteriores

La recién aprobada Act, precisamente por su carácter innovador, no estuvo exenta de polémica. Desde su adopción fue criticada por las multinacionales estadounidenses pues argumentaban que la nueva ley les colocaba en una situación de desventaja respecto de sus competidores europeas o japonesas en el comercio internacional, dado que las empresas de estos países no tenían prohibidas las prácticas de soborno en el extranjero (Huber, 2003, p. 42; Kochi, 2002, p. 101; Nieto Martín, 2003, p. 12). De ahí que el gobierno estadounidense solicitara en organizaciones internacionales como la ONU o la OCDE la adopción de un texto internacional vinculante que obligara al resto de países a prohibir la entrega de sobornos a funcionarios públicos extranjeros en operaciones comerciales internacionales (Pieth, 2000, p. 21).

El objetivo era instaurar un terreno de juego nivelado sobre el que realizar las transacciones comerciales internacionales en igualdad de condiciones. Pero tales pretensiones no fueron satisfechas. El gobierno de Estados Unidos no consiguió obtener más que textos de soft law en los organismos internacionales8.

De hecho, habrían de transcurrir dos décadas hasta que Estados Unidos viera cumplido su anhelado deseo de establecer unas reglas comunes del juego en el comercio internacional, momento en el que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) adoptaría su Convenio contra la corrupción en 1997.

Dado el escaso éxito que el gobierno norteamericano tuvo en los foros internacionales, se vio obligado a reformar la FCPA para satisfacer las demandas de sus corporaciones multinacionales

(Crites, 2012, p. 1052; Turk, 2013, p. 334). Así, el mandato del presidente Reagan se cerró con la modificación de la referida ley a través de la Omnibus Trade and Competitiveness Act de 19889, que restringía el ámbito de aplicación de la FCPA al limitar el castigo a las conductas dolosas y al ampliar los supuestos en los que la entrega de un soborno estaría permitida. En el fondo, subyacía en la reforma la idea de que la legalidad del pago debía confirmarse atendiendo no a la legislación norteamericana, sino a la legislación o a los usos sociales del país en el que se practicaba la corrupción (Nieto Martín, 2003, p. 13). En consecuencia, se olvidaba la reivindicación original de la FCPA: comportarse en el exterior con los mismos parámetros que en el interior. Estas modificaciones retornaban a la vieja idea expresada en la conocida frase pronunciada Erwin Wilson en 1953: Lo que es bueno para la General Motors es bueno para los Estados Unidos.

La segunda de las reformas de la FCPA tuvo lugar tras la adopción del Convenio de la OCDE de 1997. Como se ha señalado, hasta ese año, el gobierno de EE.UU. no consiguió más que textos de soft law en los organismos internacionales, recomendando el castigo de la corrupción transnacional10. Sin embargo, el Convenio de la OCDE marca un antes y un después en la lucha contra estas prácticas, exigiendo a los Estados parte castigar como delito:

el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca,

prometa o conceda cualquier beneficio indebido,

pecuniario o de otra clase, directamente o mediante

intermediarios, a un agente público extranjero,

para ese agente o para un tercero, con el fin de que

el agente actúe o se abstenga de actuar en relación

con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de

conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio

irregular en la realización de actividades económicas

internacionales.

La ratificación del Convenio de la OCDE por el gobierno de los EE.UU., efectuada el 8 de diciembre de 1998, exigía modificaciones en la FCPA para adaptarla al texto del convenio. Es cierto que el país cumplía, en líneas generales, con las disposiciones del mismo.

De hecho, fue la propia FCPA la que influyó en la redacción del mismo. No obstante, el Convenio contenía mayores exigencias que requerían una reforma de la Act. Así, en 1998, a través de la International Anti-Bribery and Fair Competition Act12 se amplió, por un lado, la definición de funcionario público para dar cabida a funcionarios de organizaciones internacionales, y por otro, la conducta punible, incluyendo el pago de sobornos para obtener ventajas indebidas. A la vez, se incorporaron nuevos principios jurisdiccionales que permitían aplicar la FCPA a supuestos cometidos en el extranjero y a extranjeros que violaran las disposiciones de la misma en el territorio de los EE.UU. (Ratcliffe, 2014, pp. 94-95; Turk, 2013, pp. 334-335).