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EL DESTINO DE LOS DERECHOS DEL CIUDADANO EN UN DERECHO PENAL EFICAZ

Winfried Hassemer

I. LA OMNIPRESENTE VIOLENCIA

La violencia es un firme elemento integrante de nuestra experiencia cotidiana. El que vive con otros, sabe lo que es la violencia y nunca estará seguro ante ella.

La omnipresencia de la violencia en la vida social no es, por tanto, cuestionada, ni tampoco se modifica. Lo que sí se modifica es la disposición para aceptar la violencia, y también la probabilidad de llegar a ser autor o víctima de un hecho violento. Y en la actualidad también se modifica, con especial claridad, la forma en la que percibimos la violencia y la actitud que adoptamos ante ella. De ello y de sus consecuencias para el Derecho penal nos vamos a ocupar seguidamente.

I. 1. Percepción social de la violencia

Nunca como hoy ha habido oportunidad de percibir la violencia y el ejercicio de la misma. Una sociedad que, por un lado, dispone de poderosos medios de comunicación y, por otro, está vivamente interesada, en tanto valora estos medios, en la comunicación del fenómeno de la violencia, no necesita ya experimentar la violencia en su propio seno, para poderla percibir en toda su omnipresencia; basta sólo con contemplar el ejercicio de la violencia en el mundo que nos rodea.

Las consecuencias de esta circunstancia son diversas y diversamente discutidas. Una de las que aquí más nos interesa es que los fenómenos violentos impregnan con mucha mayor intensidad que antes nuestra capacidad de percepción social y cultural y que llega a nosotros más de un modo comunicacional que experimental. De todo ello se deduce entre otras consecuencias, que las posibilidades de dramatizar la violencia y de politizarla son extraordinariamente grandes.

Los medios de comunicación conceden gran importancia al ejercicio de la violencia y quizás también por eso informan de ella de un modo altamente selectivo4. La amenaza de violencia -real o supuesta- es un regulador para llevar a cabo una Política criminal típicamente restauradora5. Lo que en Derecho penal se considera como bien jurídico merecedor de protección y constituye, por tanto la base de las conminaciones penales, es consecuencia de un acuerdo social normativo en el que interviene además el sentimiento de amenaza que existe en la población.

La violencia, el riesgo y la amenaza son hoy fenómenos centrales de la percepción social. Cada vez con mayor intensidad aparece la seguridad ciudadana como un bien jurídico, alimentando una creciente industria al respecto.

El terrorismo y el tráfico de drogas han hecho surgir el concepto de criminalidad organizada como una especie de detritus social que se presenta por los expertos policiales con connotaciones especiales8. Así, por ejemplo, se dice que el Derecho penal y el Derecho procesal penal deben adaptarse a las exigencias de una lucha eficaz9, y que una completa elaboración de la opinión pública dirigida por la policía debe y puede apoyar la lucha represiva contra la criminalidad organizada. Hay que fomentar las denuncias; la reprobación social de la criminalidad organizada, y hacer que la población comprenda las redadas y medidas policiales similares. El Informe de la Comisión gubernamental independiente para la prevención y lucha contra la violencia (la llamada Comisión sobre la violencia) que se acaba de presentar en 1990 es sólo un aspecto -aunque gráfico- de esta situación.

I. 2. Actitud social ante la violencia.

El que la violencia, el riesgo y la amenaza se hayan convertido en los fenómenos centrales de la percepción social, tiene importantes e inevitables consecuencias en la actitud que adopta la sociedad ante la violencia. Ha llegado la hora de conceptos como lucha, eliminación o represión en detrimento de otros como los de elaboración o vivir con. Incluso la idea de prevención ha perdido su sabor terapéutico, social o individual12, y se estructura como un instrumento efectivo y altamente intervencionista en la lucha contra la violencia y el delito13. La sociedad, amenazada por el delito y la violencia, se ve entre la espada y la pared.

Desde esta perspectiva, la sociedad que así piensa no puede dar un Derecho penal que realmente sea una garantía de la libertad, verdadera Magna Charta del delincuente14; lo que ella necesita es una Magna Charta del ciudadano, un arsenal de medios efectivos de lucha contra el delito y de represión de la violencia. El delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el Derecho penal en un Derecho penal para enemigos15.

a) Filosofía política

Esta evolución que ha tenido la actitud social ante el delito y la violencia es anacrónica y nos retrotrae a una época ya superada de la Filosofía del Derecho Penal y de las teorías político-criminales que sólo podían percibir al delincuente como el infractor de una norma, como un extraño al que había que alejar. En cambio, las modernas teorías, enraizadas en la Filosofía política de la Ilustración, se caracterizan por considerar los derechos humanos y civiles como los fundamentos de Derecho penal y del Derecho procesal penal y por admitir al delincuente como parte del contrato social16. Las experiencias que actualmente tenemos con el miedo social a la amenaza, la percepción de la violencia y la Política criminal nos impulsan, pues, a plantearnos la cuestión de las condiciones antropológicas y psicosociales de una Política criminal ilustrada, racional y libre de miedos. Sin embargo, una política de este tipo no se puede llevar a cabo con miedo, sobre todo cuando la dramatización de la violencia agudiza la situación.

b) Criminología.

Igual que el desarrollo de la Filosofía política, permite el de la moderna Criminología poner de relieve que una actitud social mezquina y represiva ante la violencia y el delito que no sólo puede deberse a una dramatización pasajera de la violencia, sino también a una falta absoluta de ideas. Dicho en términos penales, esta evolución va desde la criminalidad a la criminalización; a través de ella el delito y la violencia aparecen como fenómenos merecedores de represión en una forma más compleja, una forma de la que parece separarse nuestra actual percepción.

La historia de la moderna Criminología se caracteriza tanto por una ampliación, como por una prolongación de su perspectiva.

En sus orígenes estaba el intento de marcar las condiciones que hacen surgir y modifican la desviación criminal a la norma, buscando y encontrando estas condiciones en el cuerpo y en la psique del desviado. El delincuente nato, que Lombroso descubrió en los establecimientos penitenciarios a finales del siglo XIX, sólo fue considerado desde el punto de vista político criminal como objeto del acuerdo social represivo, como algo extraño, peligroso e incorregible.

Pero pronto se descubrió -sobre todo en EE.UU.- que importaba menos la naturaleza que los grupos primarios de referencia, especialmente la familia rota que producía en el futuro delincuente tempranas heridas y lo dotaba de técnicas criminales de supervivencia. Con ello se le seguía considerando como esa otra persona que amenaza; pero, en todo caso, se ofrecía ya una pista para considerar que el delincuente y el violento no existen como tales sin más ni más, sino que son producidos de algún modo socialmente. Cuando luego -sobre todo con la teoría de la anomia y sus variantes- aparecieron las circunstancias específicamente grupales o incluso de toda la sociedad en conjunto como factores criminógenos (así por ejemplo diferencias específicas entre el esfuerzo y las metas por un lado, y las posibilidades reales para conseguirlas, por otro), se planteó urgentemente la cuestión de la corresponsabilidad político social en el delito, convirtiendo al delincuente en un sujeto no tan distinto de la gente decente.

Con ello se había trazado el marco para una posible explicación científica de la criminalidad, descubriéndose una estrecha relación entre delito y estructura social. Este descubrimiento pudo ser el motor de una actitud frente a la violencia y el delito, que se ocupe de manera productiva de estos fenómenos, considerando no sólo al delincuente violento, sino también su mundo circundante más o menos cercano: biografía, educación, vivienda, trabajo, ocio. Esto formó la base de una Política criminal racional a largo plazo.

Sin embargo, la investigación de las condiciones que hacen surgir o modifican la criminalidad no constituye el último avance que ofrece la moderna Criminología. Su interés se extendió también, incluso en épocas relativamente lejanas, a las condiciones que hacen surgir y modificar el proceso de criminalización. La nueva Escuela que se denomina a sí misma crítica y que se conoce con el término inglés de labeling approach, reprochó a las anteriores teorías, globalmente descalificadas con el estigma de etiologicistas, que, aferradas a la búsqueda de los factores de la criminalidad, habían olvidado que no hay criminalidad sin criminalización; para esta Escuela, la criminalidad es, en efecto (también) el resultado de procesos sociales y estatales de definición, no una realidad previamente existente, sino una realidad construida humana e institucionalmente.

Aquí no se trata ahora de valorar este desarrollo científico, sino de ver las posibilidades que ofrece para aprender y deducir de él una actitud positiva frente al delito y la violencia. En esta evolución se fue poco a poco abandonando el punto al que ahora, también paulatinamente, se va acercando la dramatización de la violencia.

Con cada vez mayor claridad la Criminología ha demostrado que una Política que pretende adaptarse a la omnipresente violencia, no debe simplificar, ni dramatizar su objeto, sino dejarlo tal como es en toda su complejidad incluyendo las condiciones comunicacionales que lo hacen surgir y lo modifican; y que este objeto a largo plazo no puede ser tratado ni por la fuerza ni represivamente.